اشتراط المشاهدة في بيع العين الحاضرة
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
(الثالث : لا تباع العين الحاضرة إلاّ مع) أحد الأُمور المعيِّنة لها، الدافعة عن
المعاملة بها ما يعدّ في العرف والعادة مجازفة من الكيل أوالوزن أو العدّ فيما يباع بها، وكانت هي المطلوبة من بيعه عرفاً.و (المشاهدة أو الوصف) الرافع للجهالة من المتبايعين أو أحدهما فيما عداه، ويكون الوصف في كلّ شيء بحسب ما يطلب في المعاملة به عادة بحيث يكون المعاملة بدونه فيها غرراً ومجازفة.
ففي الفرس بنحو الصغر والكِبر دون مقدار اللحم، وفي نحو الغنم المطلوب من شرائه مقداره به، وفي نحو الفيل المطلوب به طوله وعرضه كما عند
أهل الهند فيما حكي بمساحته، وفي الثوب المطلوب به أوصافه التي تتفاوت بتفاوتها القيمة دون نحو الذرع بها دونه، وبه إن كان هو المطلوب بالمعاملة في العادة، ونحوه الأرض، فيجوز بيعهما مشاهدة في الصورة الأُولى كنحوهما ممّا يقصد بمعاملته في العادة الأوصاف المندفعة بمشاهدتها الغرر والجهالة، لا مساحة في تلك الصورة وإن بيعا بها نادراً؛ لعدم صدق
الغرر والمجازفة فيها مع
المشاهدة عرفاً وعادةً.
وعلى هذه الصورة تنزل كلمة الأصحاب المصرّحة بجواز بيعهما مشاهدة من دون مساحة على
الإطلاق ، بلا خلاف يظهر منهم صريحاً، بل عن التذكرة
الإجماع عليه.
وهو حسن.ولا يبعد حمل
إيجاب الخلاف
المساحة في بيعهما على الصورة الثانية جمعاً بين الفتاوي والأدلّة، وإلاّ فيشكل الأوّل في هذه الصورة، لتحقق الغرر به
والمجازفة كالثاني، بانتفائهما في الصورة المقابلة عرفاً وعادةً.
(و) من هذا التحقيق بتحقق أنّه (لو كان المراد) بيعها عادةً (طعمها) كالدبس (أو ريحها) كالمسك (فلا بدّ من اختبارها) بهما (إذا لم تفسد به) أي
بالاختبار ، أو وصفها، بلا خلاف، حتى في جواز
البيع بالوصف وإن أهملته العبارة، بل عليه الإجماع في الغنية؛
وهو الحجة، مضافاً إلى
الأصل ،
واندفاع الغرر به، كاندفاعه برؤية ما يدلّ بعضه على باقيه غالباً، كظاهر الصبرة وأُنموذج المتماثل.وينجبر النقص بعد التحقق بالخيار، مع التأيّد بظواهر ما مرّ من النصوص من جواز
الاكتفاء عن الكيل والوزن بإخبار البائع .
(ولو بيع) مثلها (ولمّا يختبر) بالأمرين، ولم يوصف بهما، أو وصف وصفاً لم تزل معه الجهالة بناءً على أصالة الصحة عن العيب والآفة فيما هي الأصل فيه (فقولان، أشبههما : الجواز) مع العلم به من غير هذه الجهة كالقوام واللون وغيرهما ممّا يختلف قيمته
باختلافه . وعليه الأكثر، بل لعلّه عليه عامة من تأخّر.وهو الأظهر؛
إحالةً على مقتضى الطبع، فإنّه أمر مضبوط عرفاً لا يتغيّر غالباً إلاّ بعيب، فيجوز في دفعه
الاعتماد على الأصل،
لانتفاء الغرر حينئذٍ كانتفائه برؤية ما يدلّ بعضه على باقيه غالباً، كما تقدّم.(و) ينجبر النقص بأن (له الخيار لو خرج معيباً) بين الردّ
والأرش إن لم يحدث فيه حدثاً زائداً على اختباره.
(ويتعيّن الأرض بعد
الإحداث فيه) الزائد عنه كما في غيره من أنواع البيوع وإن كان المشتري المتصرّف
أعمى ؛ لتناول الأدلّة له. خلافاً لمن شذّ، فخيّره بين الأمرين وإن تصرّف.
والقول الثاني بالعدم إلاّ بالاختبار أو الوصف محكي عن الحلبي والقاضي والديلمي فيه : أنّ عبارته المحكية ظاهرة بل صريحة في الصحة لكن مع الخيار كما هو المختار. فإنّه قال : لا يجوز بيعه إلاّ بعد أن يختبر. فإن بيع شيء منه من غير الاختبار له كان المشتري مخيّراً في ردّه على البائع. ونحوه عبارة الشيخين فإنّهما قالا : لا يجوز بيعه بغير
اختيار له. فإن بيع من غير اختبار له كان البيع غير صحيح والمتبايعان فيه بالخيار. فإن تراضيا بذلك لم يكن به بأس. ولا يبعد أن يكون مراد غيرهم من عدم الصحة إلاّ بالاختبار عدم اللزوم لا عدم الصحة بالمعنى المرادف للفساد. وذلك فان
استعمال الصحة والجواز في اللزوم في عبائر القدماء غير عزيز كما عرفته من كلام الشيخين والقاضي.
ونحو عبائرهم عبارة الحلي. وهي هكذا : قد روي أنه لا يجوز بيعه بغير اختيار. فان بيع من غير اختبار له كان البيع غير صحيح والمتبايعان فيه بالخيار. فان تراضيا بذلك لم يكن به بأس
وفي عبارته هذه شهادة أُخرى من حيث نقله الرواية التي هي عين مضمون ما ذكره الشيخان والقاضي. والظاهر
استناد غيرهم ممن أطلق عدم الصحة إلاّ بالاختبار إليها. وعلى هذا فارتفع الخلاف وظهر حجة أُخرى للمختار. وهي الرواية التي أشار إليها. لكنّها مرسلة لا يصلح مثلها للحجية. إلاّ أن يجبر ضعفها بالأُصول والشهرة منه.
وربما نسب إلى الشيخين وابن حمزة؛
للغرر. وفيه ما مرّ.قيل
: وللخبر : عن رجل يشتري ما يذاق، أيذوقه قبل أن يشتريه؟قال : «نعم فليذقه، ولا يذوق ما لا يشتري»
بناءً على أنّ
الأمر بالذوق يقتضي
البطلان مع عدمه.وفيه نظر؛ لضعف السند، وقصور الأمر هنا عن إفادة الوجوب، لوروده في محل توهّم الحظر، كما يشعر به سياقه، فلم يفد سوى
الإباحة على الأظهر، وبه قال من علماء الأُصول جماعة.
(ولو أدّى اختباره إلى
إفساده كالجوز والبطيخ) وشبهه (جاز شراؤه) مطلقاً بعد تعيينه بوجه آخر؛ لما مضى. بل الجواز هنا بطريق أولى؛
لاستلزام المنع عنه
العسر والحرج جدّاً، مع عدم نقل خلاف هنا.بل ظاهرهم
الاتفاق على الجواز وإن اختلفوا في إطلاقه
أو تقييده بشرط الصحة فقط، كما عن بعض،
أو البراءة كذلك من العيب والآفة، كما عن آخر، أو بشرط أحدهما، كما عن جماعة.
والأوّل أشهر وأقوى؛ لعموم الأدلّة، بل في المختلف أنّ مراد الجماعة جواز البيع بالشرطين لا اشتراطهما في صحته،
فارتفع الخلاف إلاّ من القاضي حيث لم يجوّزه إلاّ بهما فإنّه قال : وأما ما لا يمكن اختباره إلاّ بإفساده فلا يجوز بيعه إلاّ بشرط الصحة والبراءة من العيوب. فإن باع بخلاف ذلك لم يكن البيع صحيحاً.والفرق بين عبارته وعبائر من سبقه كالمفيد والديلمي هو تصريح هذه العبارة بعدم الصحّة مع البيع بخلاف ذلك. بخلاف عبارتهما.لتصريحها بالصحة مع الأرش. ويمكن
إرجاع هذه العبارة إليها بأن يراد بعدم الصحة عدم اللزوم كما في الحاشية السابقة.
ولعلّه لذا لم يستثنه الفاضل في المختلف بل أطلق التوجيه حتى في عبارته.لكنه هنا محل نظر؛ لظهور عبارة المفيد والديلمي في الأرش خاصّة دون الخيار. بل ظاهرهما اللزوم مع الأرش. وعلى هذا يخالفهما القاضي على أي تقدير سواء حمل عدم الصحة في كلامه على عدم اللزوم أو على الفساد. أمّا على الثاني فواضح. وكذا على الأول. فإنّ عدم اللزوم ليس مذهب المفيد والديلمي. بل ظاهرهما كما عرفت اللزوم. (منه ).
(ويثبت) مع الصحة (الأرش لو خرج معيباً لا الردّ) للتصرف فيه (ويرجع بالثمن) كلّه (إن لم تكن لمكسوره قيمة) تبذل له عادة، كالبيض الفاسد والجوز الفارغ مطلقاً، ولو اشترط البائع البراءة من العيب على الأقوى.خلافاً لجماعة مع الشرط، فنفوا الرجوع حينئذٍ.وفيه نظر؛ لبطلان البيع حيث لا يقابل الثمن مال، فيكون أكل مال بالباطل، ويكون الشرط منافياً لمقتضى العقد حينئذٍ.ودفعه بالتراضي فيكون كدفع مال بغير عوض، مندفع بمنعه مع هذا الشرط المشعر ببقاء ماليّة في المبيع، فإنّ العيب فرع بقائها فيه، ولا يجوز [[|إطلاقه]] مع انتفائها رأساً. مع عدم تماميّته؛ للمنع عن الرجوع على تقدير تسليمه فيما لو بقي الثمن وكان البائع ممّن لم يلزم الهبة له، فإنّ الدفع حينئذٍ كهبة مال بغير عوض، فيجوز الرجوع فيه حينئذٍ، فتأمّل.
وهل يكون العقد مفسوخاً من أصله نظراً إلى عدم الماليّة من حين العقد فيقع باطلاً
ابتداءً ، أو يطرأ عليه الفسخ بعد الكسر، فيكون هو المفسد نظراً إلى الصحة قبل ظهور الفساد والأصل بقاؤها؟وجهان، بل قولان. ورجحان الأوّل أظهر، بل وأصحّ؛ لأنّ ظهور الفساد كشف عن عدم الماليّة حين البيع في نفس الأمر لا أنّه أحدث عدمها حينه، والصحة مبتنية على الظاهر وتنتفي
بانكشاف الفساد، فيكون
كابتياع الخمر على أنّه خلّ ثم انكشف خمريتها.
ومنه يظهر ما في جزم الشهيد في تحرير القول الثاني. فإنّ محصوله طروّ الفسخ بعد الكسر فإذاً يكون بعده مال البائع وإذا تلف حينئذٍ كان على البائع. فعلى التقديرين التلف على البائع. (منه )
بالثاني، مضافاً إلى جعله الأوّل ظاهر الجماعة، المشعر باتّفاق الطائفة.
وتظهر الفائدة في قول في مئونة النقل عن الموضع، فإنّها على البائع على الأوّل، وعلى المشتري على الثاني.وفي آخر فيما لو تبرّأ البائع من عيبه، فيتّجه كون تلفه على المشتري على الثاني دون الأوّل، وفيما لو رضي به المشتري بعد الكسر.وفي ثالث الحنث بمثله على الثاني دون الأوّل لو حلف أن لا يبتاع بيعاً صحيحاً.وفي الجميع نظر يظهر وجه الثاني ممّا مرّ.
(وكذا يجوز بيع المسك في فأره) ونافجته، وهي الجلدة المشتملة عليه (وإن لم يُفتق) فيختبر، بشرط العلم بمقداره. ونحوه ممّا يعتبر معرفته في معاملته، وتتفاوت قيمته بتفاوته، بلا خلاف، بل في بعض العبارات
الإجماع عليه؛
وهو الحجة.مضافاً إلى ما مرّ من جواز البناء على
أصل السلامة؛ لاندفاع الغرر به والجهالة. فإن خرج معيباً تخيّر، دفعاً للضرر. ولكن فتقه بأن يدخل فيه خيط بإبرة ثم يخرج ويشمّ أحوط، ليرتفع الجهالة رأساً.
(ولا يجوز بيع السمك في
الآجام ) من دون ضميمة إذا لم يكن محصوراً مشاهداً (لجهالته) ولو بعضاً، بلا خلاف فيه، بل في الروضة الإجماع عليه.
قيل : ولا خلاف في الجواز مع الحصر والمشاهدة؛ لانتفاء الجهالة حينئذٍ.
وهو كذلك، وإطلاق العبارة وغيرها يحمل على عدمهما كما هو الغالب.
(و) كذلك لم يجز (إن ضمّ إليه القصب) ونحوه (على الأصحّ) الأشهر.(وكذلك اللبن في الضرع) بفتح الضاد، وهو الثدي لكل ذي خفّ أو ظلف، فلا يجوز بيعه (ولو ضمّ إليه) شيء أو (ما يحتلب منه) لأنّ ضميمة المجهول إلى المعلوم تصيّر المجموع مجهولاً.خلافاً للنهاية وجماعة،
فالجواز فيهما، بل عليه في الأوّل الإجماع في الغنية؛
لأخبار هي بحسب السند غير نقيّة، منها : «لا بأس بأن يشتري الأجمة إذا كان فيها قصب».
ومنها : في شرائها وليس فيها قصب إنّما هي ماء، قال : «يصيد كفّاً من سمك فيقول : أشتري منك هذا السمك وما في هذه الأجمة بكذا وكذا».
ومنها الموثق : عن اللبن يشترى وهو في الضرع، قال : «لا، إلاّ أن يحلب إلى سُكُرُّجَة-السكُرُّجَة : بضم السين والكاف والراء والتشديد. إناء صغير يؤكل فيه الشيء القليل من الأدْم. وهي فارسية..
فيقول : أشتري منك هذا اللبن الذي في السكرّجة وما في ضرعها بثمن مسمّى، فإن لم يكن في الضرع شيء كان ما في السكرّجة».
وفي الإجماع وهن؛ لمصير الأكثر إلى الخلاف، مع عدم معارضته كبعض الصحاح
مع عدم وضوح دلالته، والأخبار المزبورة لما دلّ على
اشتراط تعيين المبيع، المعتضد أصله بالإجماع وفرعه هنا بالشهرة العظيمة المتأخّرة التي كادت تكون إجماعاً، مع
إرسال الخبرين الأوّلين
وإضمار الثالث وإن كان من الموثق، وعدم
ارتباط الخبرين لموضوع المسألة، لورودهما في بيع الأجمة لا سمكها، فتأمّل جدّاً.
مع احتمال الجمع بينه وبين ما دلّ على المنع بما فصّل به جماعة
من الحكم بالصحة مع كون المقصود بالذات المعلوم، والمجهول تابعاً،
والبطلان مع العكس أو تساويهما في القصد الذاتي.ولا ريب في حسنه؛ لانتفاء الغرر العرفي حينئذٍ، وهو الذي عليه المدار في الصحة والفساد دون الجهالة، فإنّها بمجرّدها غير موجبة لفساد المعاملة بها، ولذا صحّت في نحو البناء والسكنى مع تحقّق الجهالة في حيطانها وأساسها، فتأمّل جدّاً.
(وكذا) القول في كلّ مجهول ضُمّ إلى معلوم ك (أصواف الغنم) على ظهرها (مع ما في بطونها) خاصّة دونها إن قلنا بمعلوميّتها، وإلاّ فعدم الجواز فيها مطلقاً ولو كانت الضميمة بالأصالة مقصودة أقوى، لمجهوليّتها مع المنضمّ إليه على هذا التقدير جزماً. خلافاً
للطوسي والحلبي والقاضي،
فجوّزوا بيعها مع الضميمة، استناداً إلى رواية ضعيفة : في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة وما في بطونها من حمل بكذا وكذا درهماً، فقال : «لا بأس إن لم يكن في بطونها حمل كان رأس ماله في الصوف».
ويأتي فيها ما في سابقتها من وجوه الوهن، واحتمالها الجمع المتقدّم على التقدير الأوّل، وتكفي الوجوه المزبورة في ردّها على التقدير الثاني، مع
استغرابٍ في مدلولها حينئذٍ من حيث إنّ ضمّ المجهول إلى المجهول لا يصيّر المجموع معلوماً، بل لا يزيد به إلاّ جهالة وغروراً.ومن هنا يُقضي العجب من هؤلاء المشايخ المجوّزين لبيعهما منضمّاً مع منعهم عنه منفرداً للجهالة. والرواية بالجواز لا تجعل الأصواف مع الضميمة معلومة ولا دلّت على معلوميّتها معها، فكيف يقال بالجواز هنا والمنع عنه منفرداً؟!
(وكذا) لا يجوز بيع (كل واحد منهما) أي كل من الصوف والأجنّة، ويحتمل
إرجاعه إلى الضميمتين في المسائل الثلاث، لكنّه بعيد (منفرداً) للجهالة، وهو حسن إن لم تزل بما يوجب المعلوميّة، كالمشاهدة في نحو القصب والأصواف والأوبار والشعر، فإنّها تؤثّر المعلوميّة فيها على الأشهر الأقوى، وإن كان كلّ من الأصواف وتالياتها موزوناً في الجملة؛
لاختصاص الوزن فيها بما بعد الجزّ عرفاً دون ما إذا كانت على الظهر جدّاً، فإنّها حينئذٍ كالثمرة على الشجرة ليست بموزونة. فيصحّ بيعها مع المشاهدة، وفاقاً للمفيد والحلّي
وأكثر المتأخّرين؛
للأصل، وفقد المانع.
خلافاً لظاهر إطلاق العبارة تبعاً للمشايخ الثلاثة. والمناقشة فيه بعد ما عرفت واضحة.وقيّد الشهيد الجواز بشرط الجزّ أو كونها مستجزّة بالغة أوانه.
قيل : ولا وجه لاعتباره؛ لأنّ ذلك لا مدخل له في الصحة، بل غايته مع تأخيره
الامتزاج بمال البائع، وهو لا مقتضي بطلان
البيع ، كما لو امتزجت لَقَطة الخُضر بغيرها فيرجع إلى الصلح.
وهو حسن.ولو شرط تأخيرها عن وقت البيع مدّة معلومة وتبعيّة المتجدّد لها في البيع بنى على القاعدة السابقة، فإنّ كان المقصود بالذات هو الموجود صحّ وإلاّ فلا.
(وكذا) لا يجوز بيع (ما يلقح الفحل) وهو ما تحمله الناقة، مفرداً إجماعاً؛ للجهالة، وللرواية المروية عن معاني الأخبار، المتضمّنة لنهيه صلى الله عليه وآله وسلم عن الملاقيح والمضامين. وتفسير الأوّل بما في البطون وهي الأجنّة، والثاني بما في أصلاب الفحول.
وفي الصحيح : «لا تبع راحلة عاجلة بعشر ملاقيح من أولاد جمل في قابل».
(وكذا ما يضرب الصيّاد بشبكته) منفرداً؛ لما مرّ، وللخبر : «نهى أن يشتري شبكة الصيّاد يقول : اضرب بشبكتك فما خرج فهو من مالي بكذا».
وكذا منضمّاً فيهما، إلاّ أن تكون الضميمة مقصودة أصالةً فيجوز حينئذٍ؛ لما مضى.
رياض المسائل، ج۸، ص۲۴۰-۲۵۱.
