الاستصناع (حكمه)
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
لتصفح عناوين مشابهة، انظر
الاستصناع (توضيح) .
إنّ الاحتمالات و
التخريجات المتصوّرة لتصحيح الاستصناع عديدة، وهي كما يلي:
وتصوير ذلك بأحد نحوين:
النحو الأول وهو أنّ ما ينشؤه الطرفان في هذا العقد
المستقلّ هو حقّ
الملكيّة ، فيجب حينئذٍ الوفاء به؛ تمسّكاً بعموم قوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»،
ونحوه من أدلّة الصحّة و
النفوذ ، وبموجبه يتملّك المستصنِع إمّا عمل الصانع، أو العين المصنوعة، أو العمل والعين كليهما. ولكن لا يتمّ شيء من ذلك:
أمّا الأوّل فلأنّ لازمه أن يكون الاستصناع إجارة أو نحوها كالجعالة لا عقداً مستقلّاً آخر، مع أنّه لا يفي ذلك بغرض المستصنِع في هذه المعاملة من تملّك العين المصنوعة، مضافاً إلى تملّك عمل الصانع.
وأمّا الثاني فلأنّ لازمه أن يكون الاستصناع بيعاً، إمّا للعين الشخصيّة، أو الكلّيّة في
الذمّة وهو
السّلَم ، فلا يكون حينئذٍ عقداً مستقلّاً، مع أنّه أيضاً غير وافٍ بغرض المستصنِع؛ إذ هو يريد تملّك العمل مضافاً إلى تملّك العين.
وأمّا الثالث فلأنّ لازمه أن يكون مركّباً من البيع والإجارة لا عقداً مستقلّاً.
هذا إذا كان
المنشأ حقّ ملكيّة العمل وذات العين المصنوعة. وأمّا إذا كان المنشأ حقّ ملكيّة العمل و
الهيئة المصنوعة لا ذات
العين ففيه- مضافاً إلى ما ذكر-: أنّ الهيئة لا تكون مالًا مستقلّاً في قبال العين المصنوعة؛ إذ ليس للهيئة إلّا شأن
اندكاكي في شيءٍ آخر غير مستقلّ عنه، فالهيئة الطارئة على العين المصنوعة ليست إلّا حيثيّة
تعليليّة لازدياد ماليّة العين المصنوعة، فلا ماليّة لها زائدة غير ماليّة العين المصنوعة، وعلى هذا فلا يتعلّق بالهيئة تمليك غير
التمليك المتعلّق بالعين المصنوعة.
النحو الثاني هو أن يكون المنشأ في الاستصناع أمراً آخر غير التمليك و
التملّك ، وهذا أيضاً لا يخلو من أحد الامور التالية:
أ- أن يكون المنشأ هو
طلب الصنع، فلا ينشئ المنشأ حقّ الملكيّة، بل ما ينشؤه هنا هو طلب الصنع من الصانع.
ويرد عليه: أنّ
المعتبر في باب العقود أن يكون المنشأ أمراً
اعتباريّاً كحقّ الملكيّة، فلا يصحّ أن يكون المنشأ في الاستصناع طلب الصنع؛ لأنّه من الامور
التكوينيّة غير الاعتباريّة، مع أنّ
المتعارف في الاستصناع- كما تقدّم- هو
إنشاء حقّ الملكيّة لا مجرّد طلب الصنع.
ب- أن يكون المنشأ في الاستصناع هو
التزام كلّ من الطرفين في قبال الآخر
القيام بعمل يكون فيه غرض ونفع له، فالصانع يلتزم ويتعهّد بصنع
المتاع المطلوب وعرضه على المستصنِع في الوقت المقرّر ليشتريه منه، وفي قباله يلتزم المستصنِع بشرائه منه بعد صنعه وعرضه عليه.
وهذا وحده كافٍ في
صدق العقد؛ لأنّه ليس إلّا
الالتزام و
التعهّد المربوط بالالتزام والتعهّد الآخر، وهو حاصل هنا، ولا يشترط في صدق العقد أن يكون تمليك وتملّك، وعليه فيجب الوفاء بهذا العقد؛ تمسّكاً بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»،
ونحوه من أدلّة الصحّة والنفوذ، و
أثر ذلك وجوب الصنع على الصانع ووجوب
الشراء على المستصنِع بعد
إتمام الصنع وجوباً تكليفيّاً. وعلى هذا
الأساس خرّج بعض الفقهاء عقد الاستصناع في بعض صوره.
ويرد عليه:
أوّلًا: أنّه غير مطابق لما هو
المرتكز عرفاً في الاستصناع من إنشاء حقّ الملكيّة فيه من أوّل الأمر، فليس هو مجرّد التزام الصانع بالصنع في قبال التزام المستصنِع بشرائه على تقدير الصنع.
وثانياً: أنّ العقد ليس مطلق الالتزام
الجازم بعمل للآخر أو مع التزام الآخر بعمل وبنحو
التوافق و
التعاهد ، وإلّا كان كلّ تعهّد جازم بفعل للآخر عقداً واجب الوفاء به، كما إذا التزم أن يخرج في يوم معيّن في قبال أن يخرج الآخر أيضاً في نفس اليوم أو في يوم آخر، أو أن يسافر إلى
زيارة صديقه أو غير ذلك ممّا لا
إشكال في كونه من الوعد غير الواجب. بل العقد هو ربط شيء بشيء آخر و
إبرامه به، وهذا في الامور الاعتباريّة الإنشائيّة يكون بربط التزام وإنشاء بالتزام وإنشاء آخر، ولا يتحقّق ذلك إلّا بإنشاء حقّ لأحد الطرفين أو لكليهما، بأن يكون للمنشأ والملتزم به نحو وجود اعتباري إنشائي كالملكيّة و
الزوجيّة و
الولاية وغيرها من الحقوق الاعتباريّة القانونيّة. وأمّا مجرّد الالتزام به- ولو كان في قبال التزام الآخر وبنحو التوافق بينهما من دون حصول
علقة وضعيّة في البين- فإنّه لا يكون عقداً كما في هذا الفرض، فإنّ مجرّد التزام الصانع بصنع شيء في قبال التزام المستصنِع بشرائه منه بعد الصنع غير كافٍ في صدق العقد ما لم يرجع إلى إنشاء حقّ في البين من تمليك عين أو
منفعة أو عمل أو حقّ وضعي آخر، و
المفروض هنا أنّ المنشأ هو الالتزام في قبال الالتزام الآخر، لا حقّ الملكيّة، ولا حقّ وضعي آخر.
ج- إنّ المنشأ في عقد الاستصناع ليس من سنخ الملكيّة للعين أو العمل ليرجع إلى
البيع أو
الإجارة ، ولا التزام في قبال التزام آخر ليرد فيه بأنّ العقد ليس مجرّد الالتزام من طرف أو مع التزام
الطرف الآخر، بل المنشأ هو الحقّ الذي هو من سنخ
العهدة ، فالصانع بموجب هذا العقد يتعهّد بأن يصنع للمستصنِع
المتاع الذي يريده وأن يعرضه عليه في الوقت المقرّر في قبال تعهّد المستصنِع بشرائه منه في ذلك الوقت بقيمته السوقيّة- مثلًا- فيكون الاستصناع حينئذٍ نظير عقد
الضمان بناءً على كونه من باب ضمّ العهدة إلى العهدة، ونظير عقد
الكفالة بناءً على أنّه تعهّد
بإحضار المكفول عند طلبه ذلك، ولا يشترط في صدق العقد أن يكون الحقّ الذي ينشؤه الطرفان من سنخ الملكيّة، بل يكفي فيه كونه من سنخ العهدة. وأثر ذلك هنا هو
جواز إلزام كلّ من الطرفين بما التزم وتعهّد، بل قد يكون من آثاره تحمّل الطرف المتعهّد وضمانه للخسارة أو الضرر الحاصل للطرف الآخر لو لم يف بتعهّده وتخلّف عنه.
ويرد عليه:
أوّلًا: أنّ هذا
البيان قد يكون صحيحاً فيما إذا لم يكن
للمتعاملين غرض في العين المصنوعة فعلًا، بل كان لهما غرض آخر مستقلّ عن تملّك الشيء
المطلوب بالفعل، كما إذا كان
إعداد الشيء المطلوب و
تهيئته في وقت الحاجة إليه صعباً فيتّفق الشخص مع الآخر على أن يهيّئ له ذلك الشيء قبل وقت الحاجة إليه ثمّ تقع عليه
المعاملة بينهما في
المستقبل ، فليس هناك غرض إلّا إعداد الشيء المطلوب قبل وقت الحاجة، وليس لهما غرض في تملّك ذلك الشيء بالفعل.
وأمّا في موارد الاستصناع المتعارف خارجاً فليس للمستصنِع غرض وتعهّد آخر وراء تعهّده و
اتّفاقه مع الصانع على تملّكه منذ
بداية الأمر للمصنوع الذي يريده في قبال العوض الذي توافقا عليه، وعلى هذا فلا معنى لإنشاء حقّ من سنخ العهدة في المقام ولو كان هذا وحده كافياً في صدق العقد.
وثانياً: أنّ تلك الخصوصيّة و
العناية المفترضة في هذا البيان لا تختصّ بالمصنوعات، بل قد تكون في الأعيان أو الأموال
التجاريّة ، كأن يتّفق
التاجر مع آخر على أن يهيّئ له في
الشتاء - مثلًا- ما يحتاج إليه على أن يشتريه منه بقيمته في وقته.
وهكذا يظهر من خلال المناقشات الواردة على هذا
الاحتمال والتخريج أنّ الاستصناع بمعناه المتعارف لا يكون عقداً مستقلّاً.
وهناك عدّة احتمالات لتخريج الاستصناع على أساس أنّه بيع:
أ- أن يكون بيعاً لشيء شخصي موجود بالفعل، وعليه فالمنشأ هو ملكيّة الشيء الشخصي الموجود بالفعل.
ومن الواضح أنّه لا يعقل أن يكون ذلك الشيء هو المتاع الذي يريده المستصنِع؛ إذ المفروض أنّه لم يصنع بعدُ، فلا يكون حينئذٍ موجوداً بالفعل، وأمّا المادّة
الأصليّة - كالخشب بالنسبة إلى السرير- فإنّها وإن كانت موجودةً بالفعل حين وقوع المعاملة إلّا أنّ غرض المستصنِع ليس ذات المادّة الأصليّة، بل غرضه هو العين المصنوعة.
ولكن قد يقال: إنّه يمكن
تصوير ذلك فيما إذا كان هناك شيء موجود بالفعل قد صنع جزءٌ منه، ولم يصنع منه جزء آخر،
كالسجّاد الذي لم يكمل صنعه فيشتريه المستصنِع ويشترط عليه أن يكمل صنعه.
وقد اورد عليه:
أوّلًا: بأنّه خلاف
الارتكاز العرفي في موارد الاستصناع؛ لأنّه لو لم يصنع الباقي ولم يكمله فإنّ لازمه أن يكون المستصنِع مالكاً للناقص، غايته أنّ له خيار الفسخ؛
لتخلّف الشرط، مع أنّ الاستصناع ليس كذلك في الارتكاز العرفي؛ لأنّ غرض المستصنِع ليس إلّا المصنوع النهائي، فيكون الباقي كالمصنوع قيداً وجزءاً للمبيع، فعند عدم
تكميل ما يطلبه المستصنع تنفسخ المعاملة قهراً بلا حاجة إلى الفسخ، فالتصوير المزبور أجنبيّ عن باب الاستصناع.
وثانياً: بأنّ لازمه كون تلفه قبل إتمام الصنع بلا تعدّ و
تفريط من مال المستصنِع لا الصانع؛ لأنّه كالأجير تكون العين في يده
أمانةً ، وهذا أيضاً خلاف الارتكاز العرفي في الاستصناع من عدم كون التلف من مال المستصنِع ما لم يصنع الصانع ما يريده المستصنِع له؛ إذ لا يكون حينئذٍ حقّ للصانع على المستصنِع.
ب- أن يكون الاستصناع بيعاً لشيء شخصي
معدوم بالفعل، وعليه فالمنشأ بالاستصناع هو ملكيّة الشيء الشخصي المعدوم بالفعل، ففي الواقع المستصنِع يشتري المتاع الذي سيصنعه الصانع خارجاً، والذي هو
متعيّن خارجاً إذا كان واحداً أو بنحو الكلّي في المعيّن الذي هو خارجي أيضاً إذا كان ما يصنعه أكثر ممّا يريده المستصنِع.
ويمكن أن يورد عليه: أنّ لازمه أن يكون الاستصناع
باطلًا لبطلان بيع المعدوم؛ للزوم
الغرر والخطر، وللروايات المانعة من بيع المعدوم.
واجيب على ذلك: أنّ الاستصناع باعتبار تعارفه و
الاطمئنان بتحقّق المصنوع من جهة
التزام الصانع بالصنع لا يكون باطلًا؛ وذلك لأنّ وجه البطلان- وهو لزوم الغرر والخطر- ليس عقليّاً فيرتفع
بالتعارف المذكور والاطمئنان بالصنع، كما لا تشمله روايات بطلان بيع المعدوم
كالعبد الآبق ونحوه؛
لانصرافها إلى موارد عدم التعارف الخارجي، وعدم الاطمئنان بتحقّقه في ظرفه بنحو يرتفع الغرر والخطر.
إلّا أنّه قد اورد عليه: أنّ هذا التخريج لو تمّ- وكذلك التخريج على أساس السّلَم الآتي- لم يكن وجه
لإلزام الصانع بالصنع ما لم يرجع إلى شرط ضمني عليه.
ج- أن يكون الاستصناع بيعاً لشيء كلّي في الذمّة، وعليه فالمنشأ هو ملكيّة الشيء الكلّي في الذمّة، ففي
الحقيقة أنّ المستصنِع يشتري من الصانع متاعاً كلّياً ضمن أوصاف معيّنة، فيكون الاستصناع حينئذٍ بيع السّلَم، وهذا هو الغالب في موارد الاستصناع، وعليه فلا بدّ فيه من
مراعاة ما يشترط في السّلَم، كقبض الثمن في
مجلس العقد، أو كون الثمن حالًّا في ذمّة البائع.
ومن هنا يورد عليه: أنّ لازمه تحديد الاستصناع و
تضييقه بما إذا سلّم الثمن في مجلس العقد ونحوه؛ لأنّ ذلك شرط في السّلَم، بينما
الواقع الخارجي في موارد الاستصناع ليس كذلك، حيث لا يسلّم المستصنِع شيئاً من الثمن أو أكثره عادةً في مجلس العقد، فلو كان الاستصناع من السلم كان
اللازم فساده.
ويأتي البحث في ذلك في أركان الاستصناع.
على أنّ هنا إشكالًا آخر: وهو أنّه لو ظهر بطلان البيع بعد إتمام العمل فلازمه عدم مسئوليّة المستصنِع عن الخسارة الواردة على الصانع، كما إذا كسدت
السلعة المصنوعة في يده
نتيجة كونها قد صنعت حسب رغبة المستصنِع وذوقه، مع أنّ المستصنِع في العرف الخارجي يعتبر مسئولًا عن ذلك، وهذا لا يتطابق مع كون الاستصناع بيعاً؛ لأنّه بناءً على ذلك يكون محلّ الاستصناع هو العين لا العمل حتى يكون مضموناً على المستصنِع، مع أنّ محلّه عرفاً هو العين والعمل كلاهما.
وهذا الإشكال لا يختصّ بهذا الاحتمال، بل هو إشكال
مشترك يرد على تخريج الاستصناع على أساس كونه بيعاً بجميع فروضه واحتمالاته. إلّا أنّ هذا الإشكال تامّ فيما إذا كان الاستصناع بيعاً محضاً، وأمّا إذا كان بيعاً اشترط فيه العمل فهو غير تامّ؛ لأنّ العمل حينئذٍ يكون مضموناً على المستصنِع على أساس الشرط ضمن العقد، ولذا يكون مسئولًا عن الخسارة الواردة على الصانع إذا ظهر بطلان العقد بعد إتمام الصنع. نعم، تخريج الاستصناع على أساس البيع بشرط الصنع يكون على خلاف الارتكاز العرفي أيضاً؛ لأنّ
المعقود عليه في الاستصناع لدى العرف هو العين والعمل كلاهما، ومن هنا لو لم يصنع الصانع ينفسخ العقد قهراً، لا أن يكون للمستصنِع حقّ الفسخ من أجل تخلّف الشرط.
والحاصل: أنّ تخريج الاستصناع على أساس البيع غير تامّ، من دون فرق في ذلك بين أن يقال: إنّه بيع
محض أو أنّه بيع بشرط العمل؛ لأنّ هذا التخريج على خلاف الارتكاز العرفي مطلقاً.
وتخريج ذلك بأن يكون المنشأ بالاستصناع هو ملكيّة عمل الصانع للمستصنِع، ومحلّ المعاملة حينئذٍ هو عمل الصانع لا العين المصنوعة. وعلى هذا التخريج يكون عمل الصانع مضموناً على المستصنِع حيث كان بأمره، فيضمن للصانع
أجرة مثل عمله التي قد تساوي
قيمة ذلك المصنوع بخصوصيّاته، كما أنّه
مسئول عن الخسارة الواردة على الصانع عند
ظهور بطلان العقد بعد
نهاية العمل، وعلى هذا فيطابق هذا التخريج من هذه الجهة لما هو المرتكز في باب الاستصناع من ضمان المستصنِع لعمل الصانع ومسئوليّته قبال الخسارة الواردة على الصانع.
ولكن يرد عليه:
أوّلًا: أنّ لازم ذلك أن يكون تلف المصنوع قبل تسليمه من مال المستصنِع لا الصانع، وهو خلاف الارتكاز في باب الاستصناع.
واجيب عنه بأنّه يمكن
اعتبار تسليم مثل هذا العمل بتسليم المصنوع لا مجرّد الصنع، فمع عدم تسليمه تنفسخ
الإجارة .
وثانياً: أنّ هذا التخريج غير وافٍ بغرض المستصنِع؛ إذ هو يريد تملّك العين المصنوعة مضافاً إلى تملّك العمل؛ وذلك لأنّ الإجارة سبب لتملّك
المنفعة أو العمل لا العين، فيكون نقل العين المصنوعة حينئذٍ بحاجةٍ إلى سببٍ ناقل آخر غير الإجارة.
ولكن هناك وجوه لتقريب تملّك المستصنِع للعين المصنوعة حينئذٍ، وهي كالتالي:
الأوّل: اعتبار العين المصنوعة بمثابة نتيجة العمل وثمرته ونمائه، فتكون ملكاً لمالك العمل بقانون التبعيّة، وأنّ من ملك الأصل ملك
النماء ، نظير ما يقال في
الأجير على الحيازة: من أنّ ما يحوزه يكون ملكاً للمستأجر، أو في ثمار البستان والشجرة المستأجرة والتي تكون للمستأجر تبعاً لملك منفعة البستان.
ويرد عليه: أنّ قاعدة
التبعيّة - وهي من ملك شيئاً ملك نماءه- ليس عليها دليل من
الكتاب والسنّة، وإنّما مدركها هو
السيرة العقلائية والارتكاز العرفي، الممضى شرعاً في مثل الثمر والشجر واللبن ونحو ذلك ممّا يكون أحد المالين متولّداً من الآخر ذاتاً و
امتداداً له، وهذا بخلاف العين المصنوعة، فإنّها ليست متولّدة من العمل ولا نماءً له حقيقةً، والسيرة لا تسع مثل ذلك، ولا أقلّ من الشكّ في سعتها له، فيجب
الاقتصار فيها على
القدر المتيقّن . وأمّا
الهيئة المصنوعة فهي حيثيّة تعليليّة لازدياد ماليّة العين، فلا تكون مالًا مستقلّاً في قبال المادّة.
وأمّا قياس المقام بالحيازة في التبعيّة فغير تامّ؛ لأنّ الصحيح فيها أيضاً عدم التبعيّة. نعم،
تطبيق القاعدة على مورد
الحيازة أسهل وأخفّ مئونةً من تطبيقها على المقام.
وعلى هذا فربّما يكون عدم التبعيّة في المقام أولى منه في مورد الحيازة؛ لأنّ المادّة المصنوعة هنا كانت مالًا مملوكاً للصانع في المرتبة السابقة، فيحتاج
انتقالها في الملكيّة من الصانع إلى المستصنِع إلى سبب ناقل من بيع ونحوه. وهذا بخلاف المال المحاز الذي لا يكون مملوكاً إلّا بعمل الحيازة نفسه. وأمّا تملّك الثمرة لمن يستأجر
الشجرة فهو على أساس
عناية اخرى عرفيّة غير التبعيّة، وهي أنّ الثمرة تعتبر بالنسبة للشجرة منفعة لها أيضاً، فيكون إيجارها بمعنى تمليك منفعتها والتي منها ثمرتها. ومن هنا اشترط بعضهم أن يكون ذلك قبل حصول الثمرة.
وأمّا في المقام فليست العين المصنوعة منفعة لا لعين اخرى ولا لعمل الصانع. نعم،
الهيئة المصنوعة قد تلحظ منفعةً لعمل
العامل ، إلّا أنّها ليست مالًا مستقلّاً في العين، بل هي حيثيّة تعليليّة
لازدياد ماليّة العين المصنوعة، كما تقدّم، فيحتاج انتقال ملكيّة المصنوع من الصانع إلى المستصنِع إلى سبب ناقل غير إجارة العمل.
الوجه الثاني: أنّ الصانع في الاستصناع- مضافاً إلى كونه أجيراً على الصنع- يكون أجيراً على تمليكه العين المصنوعة للمستصنِع، وعليه فيكون في قبال مجموع ذلك مستحقّاً للُاجرة المسمّاة
المتّفق عليها بينهما.
ويرد عليه:
أوّلًا: أنّ هذا يستلزم وجود عقد وتمليك آخر زائداً على
الإيجار الأوّل، فيكون الاستصناع مركّباً من عقدين لا إيجاراً محضاً.
وثانياً: أنّه لا تصحّ الإجارة على التمليك ونحوه؛ لأنّ عمل التمليك لا ماليّة له مستقلّاً عن العين المملّكة، وإلّا أمكن
إرجاع كلّ بيع إلى إجارة على التمليك، وهو واضح البطلان.
الوجه الثالث: أن يكون تملّك المادّة المصنوعة بالتبع من جهة الشرط الضمني أو كونها من مقدّمات عمل الأجير والصانع، نظير ما يقال في تملّك
المستأجر ضمناً الخيوط التي يستخدمها
الخيّاط في عمله، أو
الصبغ الذي يستخدمه الصبّاغ مقدّمة لعمل
الصباغة ونحو ذلك، حيث إنّها تكون على الأجير ما لم يشترط خلافه.
ويرد عليه:
أوّلًا: أنّ هذا قد يصحّ في مثل الخيوط والصبغ ونحوه ممّا يستهلك ويتلف مقدّمة للعمل الواقع على مال الغير، بحيث لا يكون له بقاء معتدّ به مستقلّاً عمّا هو مال المستأجر عنده، وإلّا كان بحاجة إلى سبب آخر غير الإجارة كالتوكيل في الشراء له- مثلًا- فيكون هناك عقدان: بيع وإجارة. ومثاله: ما يحتاجه الخيّاط من قماش آخر (
البطانة ) فيشتريه الخيّاط للمالك وكالةً.
وثانياً: أنّ هذا إنّما يصحّ فيما إذا فرض وجود عين اخرى زائداً على العمل الذي يصبّه الأجير على مال المستأجر، كالخيوط في
الثوب . وأمّا في المقام فالعين المصنوعة بتمامها للصانع، وليس شيء منها للمستصنع، فلا تتمّ فيه تلك
العناية ، بل إمّا تتمّ فيه التبعيّة بالوجه الأوّل، أو لا تبعيّة أصلًا كما هو الصحيح.
ولكن يمكن تخريج الاستصناع على أساس الإجارة بشرط تمليك العين المصنوعة بنحو شرط
النتيجة ، فالشرط هو حصول الملكيّة قهراً، وعليه فلا يحتاج تملّك العين المصنوعة إلى عقد آخر غير الإجارة، فلا يكون هناك عقدان بل إجارة وشرط. وهذا التخريج أوفق بتعريفه المتقدّم من أنّه هو اتّفاق مع الصانع على صنع متاع معيّن للمستصنِع بعوض معيّن.
ولكن مع ذلك كلّه فإنّ تخريج الاستصناع على أساس الإجارة بشرط التمليك بنحو شرط النتيجة يكون على خلاف المرتكز عرفاً في باب الاستصناع من أنّ المعقود عليه فيه هو العين المصنوعة وعمل الصانع معاً.
وتصويره المتعارف هو أن يكون مشتملًا على
توكيل الصانع بشراء مادّة الصنع له، فيشتمل أوّلًا على وكالة، ثمّ شراء للمادّة الأصليّة
بالوكالة للمستصنِع ثانياً، ثمّ هو أجير على صنعها بالنحو الذي يريده المستصنِع بالاجرة المتّفق عليها بينهما ثالثاً.
واورد عليه بأنّ هذا التخريج وإن كان معقولًا في بعض الموارد- كالخياطة ونحوها ممّا يحتاج العمل في مال المستأجر إلى بعض التوابع الاخرى-ولكنّه ليس تخريجاً للاستصناع كعقد مستقلّ، ولا هو مراد القائل بالصحّة في موارد الاستصناع، حيث لا يريد مجموع عقدين أو أكثر لكلّ منها حكمه، فإنّ هذا لا بحث فيه. وأيضاً فإنّ من لوازم ذلك أن تكون المادّة المشتراة قبل الصنع ملكاً للمستصنِع لا الصانع، وعليه تلفها وخسارتها. كما أنّ المستصنِع لو رجع عن قصده قبل بدء الصانع بالصنع لزمه أن يأخذ المادّة ويدفع ثمنها؛ لأنّها اشتريت له. وأيضاً لا يحقّ للصانع التصرّف فيها بدون
إذنه و
إعطاؤه ا للغير وصنع فرد آخر للمستصنِع، وغير ذلك من الامور التي لا تناسب عقد الاستصناع المتعارف خارجاً.
وأمّا تصوير
التركيب بإرجاع الاستصناع إلى الإيجار على صنع الشيء وتمليكه للمستصنِع مجّاناً أو بعوض ففيه أوّلًا: أنّه لا يصحّ الإيجار على التمليك كما تقدّم؛ لأنّ عمل التمليك لا ماليّة له مستقلّاً عن العين المملّكة. وثانياً: أنّه خلاف المرتكز العرفي، خصوصاً إذا كان بحاجة إلى بيع و
إيجاب وقبول آخر بينهما بعد الصنع.
مما يوجب الضمان الأمر بالعمل على وجه الضمان، أو الأمر
بإتلاف المال كذلك، وعلى هذا الأساس قد يقال بأنّ الاستصناع من هذا الباب أي يكون الصانع مأموراً بأن يصنع للمستصنع على وجه
الضمان بما يتّفقان عليه، فإذا صنعه للمستصنِع كان ضامناً لتلك القيمة في قبال تملّك المصنوع.
وقد أورد عليه بعض الفقهاء المعاصرين قائلًا: «إنّ هذا التخريج يتوقّف صحّته على أن يدّعى توسعة في باب الضمان بالأمر، و
توضيح ذلك: أنّه لا إشكال في ضمان الآمر للعمل، كما إذا أمره بأن يخيط ثوبه، وكذلك لا إشكال في الضمان بالأمر بالإتلاف، كما إذا قال له: ألقِ ما لك في
البحر وعليَّ ضمانه، أو أعطه الحيوان ليأكله وعليَّ ضمانه. كما لا إشكال عقلائيّاً في تعيّن ضمان المسمّى إذا اتّفقا عليه، ولعلّ من هذا الباب
الجعالة أيضاً. إلّا أنّ هذه الموارد كلّها من باب الإتلاف للعمل بصبّه على مال الغير أو المال بإعطائه لمن يأكله أو
إلقائه في البحر، فيكون
الأمر بالإتلاف على وجه الضمان موجباً للضمان، إمّا ضمان
الغرامة - المثل أو
القيمة السوقيّة- أو المسمّى الذي يتّفقان عليه. وفي المقام لا يوجد إتلاف للمال المصنوع، وإنّما نقل للمال وتمليك للعين المصنوعة، وعندئذٍ قد يقال بأنّ ضمان الأمر
توسعة لقاعدة ضمان الإتلاف، فلا تشمل إلّا موارد الإتلاف لمال الغير بالأمر، وأمّا التمليك والتملّك فبحاجة إلى سبب ناقل من بيع أو إيجار، فلا يتمّ هذا التخريج في المقام».
ولكنّه حاول بعد ذلك
تصحيح التخريج، فقال: «ويمكن أن يقال بأنّ القاعدة المذكورة أوسع من ذلك عند العقلاء، فتشمل موارد الإتلاف على المالك ولو لم يكن إتلافاً للمال. وهذه التوسعة لها تطبيقان:
أحدهما: ما إذا كان إتلافاً للملكيّة و
سيطرة المالك على المال، إمّا حقيقةً وشرعاً كما إذا قال له: أوقف مالك للفقراء أو تصدّق به أو اعتق
عبدك وعليَّ ضمانه، أو عرفاً كما إذا أمره بأن يُرى ماله
للسلطان فأخذه منه غصباً، فإنّه يضمن الآمر قيمة ماله جزماً؛ لأنّه أتلفه عليه عرفاً، أي أتلف ملكيّته له.
الثاني: ما إذا لم يكن إتلافاً حتى للملكيّة وسيطرة المالك على ماله، ولكنّه كان إتلافاً للهيئة التي كان عليها المال وكانت متعلّقة لغرض المالك فكان يريده بها، كما إذا قال لبائع
اللحم : اشوِ هذا اللحم لي فشواه له، فإنّه خرج بذلك عن كونه لحماً، فيكون ضامناً لقيمة اللحم أو ما اتّفقا عليه من المسمّى، ويكون
المشوي له ولو بعد دفع بدله، وليس للآمر أن يتركه ويذهب.
وهذا قد نقوله في مورد
الغصب أيضاً، فمن أخذ مال الغير غصباً وغيّره ولم تنزل قيمته السوقيّة بذلك ولكنّه كان بنحو لا يريده مالكه كان من حقّ المالك
المطالبة بقيمة
أصل ماله أو بمثله في قبال ما غيّره عليه، بل قال الفقهاء- في مثل حمل متاع الغير ونقله إلى مكان آخر-: إنّ
الغاصب ضامن لنقله إلى مكانه الأوّل لو أراده
المالك فيه ولو لم تتغيّر قيمة المتاع في المكانين، فضمان ما يتغيّر من خصوصيّات المال المطلوبة عقلائيّاً ولو لم تكن مؤثّرة في الماليّة بالتصرّف أو بالأمر مطابق مع
الارتكاز العقلائي .
نعم، يبقى هنا لمالك اللحم الحقّ في
إبقاء المشوي لنفسه؛ لأنّ تملّك الآمر له إنّما كان من باب الضمان للوصف المطلوب، لا
المبادلة والتمليك الفعلي، وهذا هو الذي يفسّر لنا وجه بقاء
الاختيار بيد الصانع- ما لم يعط العين المصنوعة للمستصنِع- (في) أن يعطيه لغيره أو يأخذه لنفسه ما لم يلزم منه
إضرار على المستصنِع و
انتظاره ، وإلّا أمكن أن يقال بضمانه له من باب
التغرير في نفس الوقت الذي لو كان من أجله وأعطاه له كان المستصنِع ضامناً لقيمته، فلا يمكنه التخلّف بعد الصنع وإعداده له؛ لأنّه يكون من إتلاف العمل والمادّة عمّا كان غرض المالك عليه بأمره على وجه ضمان المادّة والعمل معاً.
لا يقال: لو سلّمنا هذه التوسعة مع ذلك لا يمكن
تفسير كلّ المرتكزات العرفيّة في باب الاستصناع، فإنّ لازم ما ذكر أنّه لو صنعه الصانع على وجه الضمان أصبح المصنوع ملكاً للمستصنِع وأصبحت ذمّته مشغولةً بقيمته للصانع، فلو تلف قبل
إيصاله إلى المستصنِع بلا تعدٍّ و
تفريط كان من مال المستصنِع، مع أنّ المرتكز العرفي أنّه من مال الصانع، بخلاف ما إذا كان من باب المعاملة كالبيع أو الإجارة حيث يكون عدم التسليم موجباً
للانفساخ .
فإنّه يقال: يمكن تفسير عدم ضمان المستصنِع في المقام على أساس أنّ الأمر كان مقيّداً من أوّل الأمر بصنعه وتسليمه له، فإذا لم يسلّمه له ولو لتلفه عنده لم يكن وجه للضمان».
وقد رجّح في آخر كلامه عدم تماميّة هذا التخريج، حيث قال: «و
الإنصاف : أنّ التخريج المذكور ممّا لا يمكن
المساعدة عليه؛ لأنّ ضمان الأمر لا يكون أكثر من ضمان ما أتلف وأهدر بالأمر من المال أو العمل
المصبوب خارجاً ذاتاً أو ملكيّةً، ولا يتضمّن بوجه من الوجوه ضمان الأعيان الموجودة غير التالفة لا ذاتاً ولا ملكيّةً وإن حصل
تغيير في أوصافها المطلوبة ما لم يكن بحيث يعدّ عرفاً إتلافاً للمال الأوّل، وفي مثال الأمر بطبخ اللحم لا نقبل أكثر من ضمان عمل الشوي بعد فرض تملّك المادّة- وهو اللحم من قبل المشتري أوّلًا- ولو
بالمعاطاة و
المراضاة ، فيكون من ضمان العمل بالأمر بعد تملّك العين والمادّة مسبقاً بناقل آخر. وهذا يعني أنّ المادّة المصنوعة تبقى في المقام ملكاً للصانع ما لم يتسبّب إلى تمليكها للمستصنِع بعقدٍ ناقل كالبيع ونحوه، ولا يكفي مجرّد الأمر بصنعها له لتمليكها، كما أنّها ليست تالفةً لا ذاتاً ولا ملكيّةً على مالكها- وهو الصانع- لكي يضمن المستصنِع قيمتها له. نعم، يمكن قبول أنّ الأمر بالصنع قد يوجب ضمان قيمة عمل الصانع؛ لأنّ عمله ولو صبّ في ماله إلّا أنّه كان بأمر المستصنِع على وجه الضمان لقيمته كما إذا أمره أن يخيط ثوب شخص ثالث على وجه الضمان، إلّا أنّ هذا وحده لا ينفع المستصنِع شيئاً ولا يوجب تملّكه للمصنوع. وهذا يعني أنّ الاستصناع لا يمكن تخريجه على أساس ضمان الأمر بلا عقد في البين».
وهكذا يظهر أنّه لو لم تتمّ التخريجات والتصويرات المتقدّمة لتصحيح الاستصناع لما فيها من الإشكال والضعف فلا بدّ من الحكم ببطلان هذه المعاملة بالنحو المتعارف لدى العرف، وعدم ترتّب
الآثار عليها.
ولكن مع ذلك كلّه يمكن أن يقال بصحّته مع جميع ارتكازاته العرفيّة ولزوم الوفاء به ولو لم تكن التخريجات المتقدّمة تامّةً عندنا؛ وذلك لأنّ عقد الاستصناع ليس أمراً
مستحدثاً ، بل كان ثابتاً في عصر
المعصومين عليهم السلام، و
الشاهد على ذلك البحث والكلام في حكمه بين العامّة في ذلك العصر، ومن الواضح أنّ سيرة العقلاء قد جرت على ترتيب آثار
الصحّة على هذه المعاملة، وحيث سكتوا عن هذه السيرة يستكشف أنّها
ممضاة ومرضيّة عندهم، وبذلك تثبت صحّة عقد الاستصناع.
الموسوعة الفقهية، ج۱۱، ص۳۷۷-۳۹۱.
