وقف المسلم على الحربي
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
(ولا يقف
المسلم على الحربي) مطلقا (ولو كان) له (رحماً) قريباً، وفاقاً للديلمي والقاضي،
بل نسبه في المسالك إلى المشهور
مؤذناً بعدم الخلاف فيه، ونحوه في عدم ظهور الخلاف فيه
التنقيح .
وفيه نظر، فإن كلمة قدماء الأصحاب المختلفة المحكية في المسألة الآتية مطلقة في الكافر، إلاّ كلام
المبسوط ،
فاختصّ بأهل الذمّة، وبهما اعترف في المسالك.
ولعلّ الوجه في تخصيص جملة من المتأخّرين
عبائرهم بأهل الذّمة أن الوقف إذا وجب الوفاء به حرم تغييره ونقله عن وجهه، ومال الحربي في للمسلمين، يصحّ أخذه وبيعه، ولا يجب دفعه إليه، لأنه غير مالك، كما صرّحوا به في
الوصيّة ، وهو ينافي صحته، ولا كذلك الذمّي.
قيل : وفيه نظر، فإن
تحريم تغييره من حيث الوقف لا ينافيه من حيثيّة أُخرى هي جواز التصرف في مال الحربي بأنواع التصرفات المستلزم لتغييره.
وفيه مناقشة يظهر وجهها مما سنذكره في كتاب
الوصية في بحث تشابه المسألة ومقتضاه ومقتضى غيره مما نذكره ثمة فساد
الوقف في المسألة ولا يخلو عن قوة لكن المحكي عن
مجمع البيان الإجماع على جواز أن يبر الرجل إلى من يشاء من
أهل الحرب قرابة كان أو غير قرابة قال وإنما الخلاف في إعطائهم مال الزكاة والفطرة والكفارات فلم يجوزه أصحابنا وفيه خلاف بين الفقهاء ولا ريب أن الوقف عليهم من جملة
البر ويمكن الذب عنه بتخصيصه بغير الوقف ونحوه مما يشترط فيه قابلية الموقوف عليه للتملك وهي هنا غير حاصلة قطعا أو احتمالا موجبا للشك في الشرط جدا ومعه لا يمكن القطع بوجود المشروط أصلا فتأمل جدا وبالجملة فعدم الصحة فيهم أقوى.
وفيه نظر لابتناء الوجه على عدم مالكية الحربي فكيف يصح مع ذلك الوقف عليهم لأنه إما تمليك عين أو منفعة وليس بمالك لهما بمقتضى الفرض وما ذكر في الجواب مبني على تملكه وهو كما عرفت في محل المنع نعم ربما يتوجه النظر بمنع دعوى عدم مالكية أهل الحرب و
الإجماع على كون مالهم فيئا للمسلمين لا يدل على صحة الدعوى فقد يكون ملكهم متزلزلا مراعى إلى
استيلاء يد المسلم فإن تحقق خرج عن ملكهم وإلا فلا وحينئذ فلا مانع من تملكهم العين الموقوفة أو منفعتها بعقد الوقف وخروجها عن ملكهم باستيلاء يد الواقف أو غيره عليها من حيث كونها ملك
أهل الحرب وأخذ الواقف لها بالاستيلاء من هذه الحيثية لا ينافي الصحة من حيث الوقفية لظهور ثمرة الصحة فيما لو نذر وقفا صحيحا في الشريعة ووقف عليهم فيبرأ في نذره وإن جاز له أخذ العين الموقوفة من حيث الحربية وهذا الوجه وإن صلح ردا لوجه التخصيص إلا أنه لا يستفاد منه دليل على صحة الوقف بل يتوقف على دليل على أي تقدير وهو مفقود لعدم عموم أو
إطلاق ينفع والأصل الفساد وعلى تقدير
تسليم العموم كما هو الظاهر منهم حيث عللوه بوجود المانع وهو عدم المالكية لا عدم المقتضي كما قلنا فيشكل الحكم بالفساد إلا أن يقال باتفاقهم على
اشتراط مالكية الموقوف عليه وهي هنا إما منتفية أو مشكوك فيها غير معلومة والشك في الشرط يوجب الشك في المشروط فيبقى
أصالة الفساد بحالها باقية فالقول به مطلقا كما في العبارة في غاية القوة سيما مع دعوى الصيمري نفي الخلاف عنه في الأجانب منهم كالشيخ في
الخلاف في الوصية والمسألتان متشابهتان بلا شبهة.
رياض المسائل، ج۱۰، ص۱۳۵- ۱۳۷.
