الإذن (اشتراط الضمان فيه)
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
لتصفح عناوين مشابهة، انظر
الإذن (توضيح) .
الإذن بنفسه لا يرفع
الضمان ، نظراً إلى ماهيّة الرخصة في التصرّف، وهي أعمّ من كونه مع ضمان أو بدونه؛ فإنّ الإذن كثيراً ما يتحقّق مع وجود الضمان، كما في المقبوض بالسوم، والمقبوض بالعقد الفاسد، والمال المأكول في المخمصة، والمال التالف في يد الصانع والطبيب، ونحو ذلك.فدعوى أنّ الإذن بقول مطلق مسقط للضمان ساقطة.وعلى هذا
الأساس ، فإن كان الإذن مقيّداً بعدم الضمان فلا بحث في كونه مسقطاً للضمان؛ لمكان التصريح بالعدم.وهذا هو مورد
الإجماع والمتيقن من الأدلّة.
كما انّه لو كان الإذن مقيّداً بالضمان فلا بحث أيضاً في انّه يرفع التحريم، ولكن يبقى الضمان على حاله؛ لعموم أدلّته، وعدم رافع له، وعدم
الملازمة بين الحلّية وعدم الضمان، وهذا كلّه ممّا لا كلام فيه.وإنّما الكلام فيما لو كان الإذن عارياً عن قيد الضمان وعدمه، فوقع البحث في أنّه هل يقتضي ذلك سقوط الضمان فتكون الأمثلة التي ذكرت من أنّها مضمونة، إمّا خارجة عن القاعدة بدليل آخر، أو يدّعى أنّ الإذن فيها ليس مجرّداً، بل مقيّد بالضمان وإن كان القيد مستفاداً من القرينة الحالية، أو الإذن المجرّد عن القيدين لا يرفع الضمان؟
قال
السيّد المراغي : «النظر الصحيح:أنّه لا ريب في عموم أدلّة الضمان،
والشكّ في كون الإذن العاري عن القيدين موجباً لسقوطه يوجب
الرجوع إلى أصالة الضمان، ولم يقم دليل على أنّ الإذن بهذا المعنى مسقط، لا من إجماع ولا من نصّ، والأمثلة السابقة على القاعدة.
نعم، لو كان الإذن مطلقاً- بمعنى انّه يستفاد من سياقه عدم الضمان وإن لم يصرّح به- فلا بحث في
السقوط ، والإذن المطلق في الحقيقة يرجع إلى التقييد بشاهد الحال، أو بقرينة اخرى، ويكون معناه: أنّك مأذون في التصرّف، سواء أتيت بعوضه أم لا».
هذا هو مقتضى القاعدة، ولكن وقع البحث في بعض التطبيقات بالنسبة إلى التصرّفات المأذونة أو الحقوق الواجبة بأمر
الشارع أو بالعقد بأنّه هل يثبت فيه الضمان أو السلامة عن العيب أو النقص- أي ضمان النقص والعيب- فيها أو لا؟والمعروف بين الفقهاء عدم الضمان في الحقوق الثابتة
بإيجاب الشارع، إلّا مع التعدّي والخطأ،
واعتباره في الحقوق المباحة أو الثابتة بالعقد، وبيان ذلك فيما يلي:
المعروف بين
الفقهاء عدم ضمان المقتصّ في الطرف سراية
القصاص مع عدم التعدّي، سواء سرت إلى النفس أو غيرها كما لو اقتصّ من إصبع- مثلًا- فسرت إلى الكفّ،
ولا خلاف في ذلك؛ للأصل،
ولأنّه فعل سائغ فلا يتعقّبه الضمان.
ولقول
أبي جعفر عليه السلام: «من قتله القصاص بأمر
الإمام فلا دية له في
قتل ولا جراحة».وكذا حسنة
الحلبي عن
أبي عبد اللَّه عليه السلام: «أيّما رجل قتله
الحدّ أو القصاص فلا دية له...»،
وغير ذلك من الروايات.
وكذلك لا يضمن مجري الحدّ دية من قتله الحدّ، وهو المشهور بينهم، من دون فرق في ذلك بين الحدّ للَّه تعالى أو للناس؛ للأصل، ولأنّ الضارب محسن بفعله،
وقد قال اللَّه تعالى: «ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»،
ولنفس الروايات، وخصوص قول الإمام الصادق عليه السلام في خبر
الشحام وأبي الصباح الكناني : «... من قتله الحدّ فلا
دية له».
وفصّل
الشيخ الطوسي في
الاستبصار بين حقوق اللَّه تعالى وحقوق الناس، فذهب إلى عدم الضمان إذا كان الحدّ من حدود اللَّه تعالى، وأمّا في الحدّ للناس فيضمن السراية، وتجب الدية في بيت المال،
وهو قول
الشيخ المفيد أيضاً.
واستند
في ذلك إلى ما ورد عن أبي عبد اللَّه عليه السلام أنّه قال: «كان عليّ عليه السلام يقول:من ضربناه حدّاً من حدود اللَّه فمات فلا دية له علينا، ومن ضربناه حدّاً من حدود الناس فمات فإنّ ديته علينا».
مع اختلاف.ونوقش في المرسل بأنّه لا يصلح مقيّداً أو مخصّصاً للروايات الدالّة على عدم الضمان.
ومن هذا القبيل
التعزير ، فمن قتله التعزير فلا دية له؛ لما تقدّم من الروايات، وأنّه فعل سائغ فلا يتعقّبه الضمان.
خلافاً للشيخ حيث التزم بالضمان، قال في
المبسوط : «إذا عزّر الإمام رجلًا فمات من الضرب ففيه كمال الدية؛ لأنّه ضرب تأديب».
واجيب عن ذلك بأنّ المراد من الحدّ في الروايات ما يشمل التعزير، وعلى تقدير العدم فالظاهر
الاتّحاد في الحكم مع فرض عدم الخطأ؛
ولذلك ذهب الشيخ في
الخلاف إلى عدم الضمان؛ مستنداً إلى
أصالة البراءة ، وأنّ التعزير حدّ من حدود اللَّه تعالى.
ذهب
ابن إدريس والعلّامة- في بعض كتبه
إلى أنّ الطبيب والختّان والحجّام ونحوهم لا يضمنون
التلف لو اتّفق، إذا لم يتجاوزوا الحدّ المعتاد، وكانت لهم حذقة في صنعتهم. وفي
الكفاية : «إنّه غير بعيد».
واستدلّ له بالأصل،
وبأنّه فعل سائغ- أي مأذون فيه- فلا يستعقب الضمان، وبأنّ إذن المريض للطبيب في
العلاج بحسب نظره وما يؤدّي إليه فكره يوجب سقوط ضمانه، كالإذن في قطع
السلعة .
مضافاً إلى أنّ القول بالضمان يلزم منه
الحرج بامتناع الأطبّاء من العلاج مع
إمساس الحاجة إليه، فيكون منفيّاً بالآية
والرواية .
ولكن ذهب الأكثر إلى الضمان؛
لقاعدة الإتلاف والقتل خطأ، وأنّه لا يطلّ دم امرئ مسلم؛ ولأنّ الإذن كان في العلاج لا في
الإفساد ،
ولما ورد عن
أمير المؤمنين عليه السلام: «من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه، وإلّا فهو له ضامن».
وللمستعير
الانتفاع بما جرت العادة، فلو نقص من العين شيء أو تلفت بالاستعمال من غير تعدّ ولا تفريط لم يضمن، وإن كان هو مباشر التلف أو كان سبباً فيه؛ لأنّه استعمال مأذون فيه، وبناء العارية على النقص
بالاستعمال .
نعم، لو كانت العارية مضمونة بأن اشترط فيها الضمان ثبت ذلك لما ذكرناه من عدم منافاة الإذن مع شرط الضمان.
وتوقّف العلّامة في الحكم في موضع من
القواعد ، قال: «ولو تلفت (أي العين المعارة) بالاستعمال كثوب انمحق باللبس،
فإشكال ينشأ من استناد التلف إلى مأذون فيه، ومن
انصراف الإذن غالباً إلى استعمال غير متلف».
وتعرّض
المحقق الكركي لوجهي الإشكال بقوله: «منشأ الإشكال: من دلالة ظاهر الإذن في الاستعمال على تجويز كلّ استعمال، ومن أنّ الغالب في الاستعمال ما لا يكون متلفاً، فيحمل
الإطلاق عليه.والذي يقتضيه النظر أنّ الاستعمال المتلف متى كان بحيث يتناوله عقد العارية لا يستعقب ضماناً... نعم، لو شكّ في تناول اللفظ إيّاه فالضمان قويّ، ولا أستبعد أن يكون من صور الثاني ما لو أذن في لبس الثوب ولم يزد، بخلاف ما لو أذن في كلّ لبس أو في لبسه دائماً؛ لأنّ إذنه في لبسه في الجملة لا يقتضي الإذن في كلّ لبس».
واستثني من ذلك عارية الذهب والفضة.
ومن هذا القبيل عقد
الإجارة ، فالنقص الحاصل
باستيفاء المنفعة عادة- كهزال الدابّة بالركوب أو الجرح اللاحق بظهرها- غير مضمون؛
لاستحقاق المستأجر ذلك بعين
استحقاق المنفعة، وإلّا لما كانت الإجارة للركوب ونحوه مشروعة، ولا يعقل ضمان ما يستحقّه؛ لكونه من مقتضيات العقد عادة.
وعليه فكلّ عيب أو نقصٍ كان لازماً عادة لاستيفاء المنفعة المستحقّة بالإجارة لا ضمان فيه.نعم، اختلفت كلماتهم في ضمان الدابّة المستأجرة لو تلفت بالضرب.
وأطلق جماعة أنّ معلّم السباحة يضمن الصغير إذا غرق، من غير فرق بين تفريطه وعدمه،
كما صرّح بذلك
المحقّق النجفي حيث قال: «والتحقيق الضمان مطلقاً وإن لم يكن بتفريط- أي تقصير- ولكنّه تلف بتعليمه».
ولكن تنظّر بعض الفقهاء في القول بالضمان مع عدم التفريط،
ولعلّ هذا لمسيس الحاجة إلى ذلك، والأصل البراءة بعد مشروعية تعليمها، فلا يستعقب ضماناً.
يثبت الضمان ويشترط السلامة في استيفاء الحقوق المباحة بإذن الشارع فيما يلي:
اتّفق الفقهاء على أنّ تأديب
الولد مشروط بالسلامة، فلو أدّبه وليّه يضمن ما يجني عليه بسببه.
وفيه: «يحتمل عدم الضمان».
وكذلك إذا أدّب الزوج زوجته تأديباً مشروعاً فماتت ضمن ديتها؛ لاشتراط السلامة في التأديب. هذا ما ذكره الأكثر
وفيه: «يحتمل عدم الضمان».
وإن توقّف بعض في الحكم، معتقداً بأنّه من جملة التعزيرات السائغة، فينبغي أن لا توجب ضماناً، كالتعزير الحاصل من
الحاكم .
ولكن اجيب عن ذلك بأنّ مجرّد الإذن لا ينافي الضمان المستفاد من عموم الأدلّة، وخروج الحاكم لدليله، كما تقدّم.ومن هنا اتّفقوا على الضمان في تأديب الصبيّ، مع أنّه لا نصّ فارق ولا إجماع.
ومن ذلك أيضاً تأديب المتعلّم.
وفيه: «يحتمل عدم الضمان».
ويجوز الانتفاع بالطرق والشوارع العامّة من
الاستطراق والجلوس
للبيع والشراء، وهذا ممّا أباحه اللَّه تعالى لجميع الناس بشرط السلامة.قال
الشيخ الطوسي: «إنّما جوّز له الانتفاع بهذه المرافق بشرط السلامة، فلزمه ضمان ما يحدث من ذلك».
وذكر
العلّامة الحلّي والشهيد أنّ فائدة الطرق هي
الاستطراق والجلوس غير المضرّ بالمارّة، ولو ضاق على المارّة أو استضرّ به بعضهم منع من الوقوف والجلوس.
وعلى هذا الأساس راكب الدابّة يضمن ما تجنيه بيديها ورأسها وإن لم يكن عن تفريط؛
لتمكّنه من مراعاته
والاحتراز عنه، وهو ما يستفاد من التعليل الوارد في الروايات،
كصحيح الحلبي عن أبي عبد اللَّه عليه السلام: أنّه سئل عن الرجل يمرّ على طريق من طرق المسلمين، فتصيب دابّته إنساناً برجلها، فقال: «ليس عليه ما أصابت برجلها، ولكن عليه ما أصابت بيدها؛ لأنّ رجليها خلفه إن ركب، فإن كان قاد بها فإنّه يملك بإذن اللَّه تعالى يدها يضعها حيث يشاء».
ولا يضمن ما تجنيه برجلها؛
لعدم إمكانه الاحتراز عنه.
ولكن ظاهر الوسيلة أو صريحها ضمان ما تجنيه برجلها أيضاً.
وليس له موافق، بل في الخلاف الإجماع على خلافه،
بل وليس له دليل إلّا خبر
إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه عليهما السلام:«أنّ عليّاً عليه السلام كان يضمّن الراكب ما وطأت الدابّة بيدها أو رجلها...»،
وهو قاصر عن معارضة الأخبار المتقدّمة.فالمتّجه حينئذٍ حمله على صورة
التفريط ، أو على ما إذا كانت واقفة دون السائرة.
والحكم كذلك في القائد، بمعنى ضمانه ما تجنيه بيدها ورأسها دون رجليها، ما لم يكن عن تفريط.
ولو وقف بها في الطريق ضمن ما تجنيه بيديها أو رجليها أو غيرهما، من دون فرق في ذلك بين الطريق الضيّق والواسع، والمفرّط وغيره.
كما أنّه لا فرق بين الراكب والقائد والسائق؛ عملًا بإطلاق النصّ
والفتوى .
وفي خبر
العلاء بن الفضيل عن أبي عبد اللَّه عليه السلام: أنّه سئل عن الرجل يمرّ على طريق من طرق المسلمين، فتصيب دابّته إنساناً برجلها، قال: «ليس عليه ما أصابت برجلها، وعليه ما أصابت بيدها، وإذا وقف فعليه ما أصابت بيدها ورجلها، وإن كان يسوقها فعليه ما أصابت بيدها ورجلها أيضاً».
مع اختلاف. وكذا السائق يضمن ما تجنيه بيديها ورجليها.
ويدلّ عليه خبر العلاء بن الفضيل المشار إليه، وكذا ما يفهم من التعليل السابق في الراكب باعتبار أنّ الدابّة جميعها قدّامه.
ويضمن صاحب الحائط ما يتلف بوقوعه إذا بناه مائلًا إلى الشارع من دون خلاف في ذلك؛ للتعدّي، وقاعدة نفي الضرر؛ ولأنّ الإنسان إنّما له أن يرتفق بالطريق بشرط السلامة.وأمّا إذا كان قد بناه في ملكه أو مكان مباح على أساس يثبت مثله عادةً، فسقط من دون ميل ولا
استهدام على خلاف العادة، فلا يضمن.
وكذا لا يضمن لو وقع إلى الطريق، فمات إنسان بغباره. وإن بناه في ملكه مستوياً، فمال إلى الطريق أو إلى غير ملكه ضمن إن تمكّن من
الإزالة ، أمّا لو وقع قبل التمكّن لم يضمن ما يتلف به؛ لعدم التعدّي، بخلاف الأوّل.
خلافاً للشيخ الطوسي حيث أطلق عدم الضمان حينئذٍ؛ لأنّه قد بناه في ملكه، ومال بغير فعله.
من حفر بئراً في الطريق المسلوك، فوقع فيها إنسان- مثلًا- فمات، فإن كان الطريق ضيّقاً فعليه الضمان، سواء كان حفرها بإذن الإمام أو بغير إذنه؛ لأنّه لا يملك الإذن فيما فيه تضييق على المسلمين
وإلحاق الضرر بهم.
وإن كان الطريق واسعاً، وحفرها لمصلحة المسلمين، فإن أذن الإمام في ذلك فلا ضمان، وإن كان بغير إذنه، فقد ذهب بعض الفقهاء إلى عدم الضمان؛
لأنّ الحفر لذلك سائغ، فلا يستعقب ضماناً، ولقاعدة
الإحسان .
وذهب بعض آخر إلى الضمان مع عدم الإذن؛ لإطلاق النصوص والفتاوى.وأمّا كونه سائغاً أو محسناً فلا ينافي الضمان.
واحتمله أيضاً
الفاضل الاصفهاني في
كشف اللثاموأمّا لو حفرها في ملكه أو في مكان يباح له التصرّف فيه لم يضمن بغير خلاف فيه.
ه- من أخرج ميزاباً إلى شارع نافذ، فوقع وأتلف لا يضمن؛ لأصالة البراءة، ولأنّه ممّا أذن فيه الشارع.
ومن ذلك أيضاً لو أخرج الرواشن والأجنحة والساباط ونحوها في الطريق المسلوكة إذا لم يضرّ بالمارّة، فلو سقطت خشبة فقتلت لا يضمن؛ لعين ما تقدّم.
وأمّا الروايات الدالّة على الضمان
فمحمولة على المضرّ منها، والكلام في غير المضرّ- كما هو المفروض- ولكن اتّفق ترتّب الضرر عليه.
ولكن ذهب الشيخ في المبسوط
والخلاف،
والعلّامة في
القواعد إلى ضمان ما يتلف بسبب ذلك؛ استناداً إلى أنّ نصبها مشروط بالسلامة وهو قول بعض
آخر أيضاً.
واحتمل المحقّق النجفي أن يكون القول بالضمان مع المنع من ذلك أي المنع عن
الإحداث ، مستشهداً لذلك بما ذكره الشيخ في
النهاية في قوله: «من أحدث في طريق المسلمين حدثاً ليس له... من حفر بئر، أو بناء حائط، أو نصب خشبة، أو
إقامة جذع، أو
إخراج ميزاب أو كنيف، وما أشبه ذلك، فوقع فيه شيء... أو تلف شيء من الأعضاء، أو كسر شيء من الأمتعة؛ كان ضامناً لما يصيبه قليلًا كان أو كثيراً. فإن أحدث في الطريق ما له إحداثه لم يكن عليه شيء».
ففيه تعليق الضمان على حرمة الإحداث.
والمتحصّل ممّا تقدّم أنّ ضابط الضمان في ذلك ونحوه: أنّ كلّ ما يجوز للإنسان إحداثه في الطريق لا يضمن ما يتلف بسببه؛ للأصل، وعدم ما يدلّ على الضمان به مطلقاً حتّى مع إذن الشارع.
وأمّا ما دلّ على الضمان من النصّ والفتوى فظاهر فيما ليس له إحداثه، كوضع الحجر، وحفر البئر، ونحو ذلك ممّا هو متأهّل للضرر في الطريق على وجه لا يجوز له فعله فيه.
وتمام الكلام في ثبوت الضمان واعتبار السلامة في الإذن في أمثال هذه الموارد يراجع فيها إلى محالّها.
الموسوعة الفقهية، ج۸، ص۳۱۴-۳۲۴.
