استبراء الأمة
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
يجب استبراء الأمة عند زوال كلّ ملك أو حدوثه بأيّ وجه من وجوه النقل و
الانتقال من بيع أو شراء أو هبة أو
إرث أو صلح أو
استرقاق أو غير ذلك، بلا فرق بين ما إذا كانت صغيرة أو كبيرة، بكراً أو ثيّباً، تحبل أو لا تحبل، إلّا إذا كانت في سنّ من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر فإنّه لا استبراء في هذين، وهناك موارد يسقط فيها وجوب الاستبراء تأتي.
يجب
الاستبراء على البائع ومن في حكمه قبل بيعها إذا كان قد وطأها سواء عزل أم لا، فإن لم يكن قد وطأها لا يجب وإن احتمل وطء الغير، بلا كلام في ذلك، وإنّما الكلام فيما إذا كانت موطوءة لغيره وطئاً محترماً، فظاهر بعضهم عدم الوجوب حيث قيّدوه بما إذا كان قد وطأها،
بل في
الجواهر نسبة ذلك إلى صريح بعضهم
وظاهر آخرين بل صريحهم الوجوب حيث قيّدوا وجوب الاستبراء على البائع بما إذا كانت موطوءة وطئاً محلّلًا،
أو بما إذا كانت موطوءة منه أو من غيره.
وأمّا المشتري ومن في حكمه فيجب عليه الاستبراء فيما إذا علم بوطء المالك السابق أو جهل الحال بالنسبة إلى وطئه، أمّا إذا علم العدم فلا يجب؛ لانتفاء الفائدة، ولورود النصّ الخاصّ.
بل في
الرياض دعوى
الاتّفاق على ذلك نصّاً وفتوى.
والظاهر أنّ هذا ممّا لا كلام فيه بين الفقهاء، وإنّما الكلام في وجوب استبرائها على المشتري من وطء غير المالك السابق أو احتماله، كما لو علم عدم وطء المالك السابق، لكن علم وطء غيره لها بغير زنا أو احتمل ذلك.
أمّا صورة العلم فظاهر بعض الفتاوى التي قيّدت وجوب الاستبراء على المشتري بالعلم بوطء السابق أو جهل الحال بالنسبة إلى وطئه
عدم الوجوب حينئذٍ، ولكن ظاهر اخرى بل صريحها الوجوب حيث قيّدته بما إذا كانت الجارية موطوءة.
بل في الجواهر: «... أنّ سقوط الاستبراء فيه والعدّة- كما يقتضيه ظاهر بعض الفتاوى هنا ( في كتاب البيع)- في غاية
الإشكال ، بل جزم الاستاذ في شرحه بوجوب الاستبراء فيه، وهو ظاهر كلامهم في باب النكاح، بل هو مقتضى كونه وطئاً محترماً، وقد علم من وضع العدد والاستبراء ونحوهما عدم
إرادة الشارع اختلاط
الأنساب ، بل يمكن دعوى كون ذلك مجمعاً عليه بينهم، على أنّ ذلك هو مقتضى
إطلاق أدلّة الاستبراء... نعم، قد يتوقّف في أنّ الواجب العدّة أو الاستبراء...».
وأمّا صورة الاحتمال فظاهر الفتاوى عدم الوجوب، بل صرّح بذلك في الجواهر مستدلّاً عليه بالأصل السالم عن المعارض بعد
الاقتصار في النصوص على المتيقّن.
لكن ذهب صاحب العروة إلى الوجوب هنا أيضاً مدّعياً أنّ مقتضى إطلاق الأخبار وجوب الاستبراء على المشتري مطلقاً، إلّا مع العلم الوجداني ببراءة رحمها فعلًا.
ثمّ إنّ تحصيل هذا التفصيل من الأخبار مشكل؛ لأنّها مطلقة كما نبّه على ذلك بعض الفقهاء، قال الأردبيلي في
مجمع الفائدة :
«وبالجملة: وجوب الاستبراء عليهما (البائع والمشتري) ظاهر وإن كان الوجوب على البائع مع علمه بالوطء، وعلى المشتري وإن لم يعلم إن احتمل ولم يظهر خلافه، كذا قيل وفيه تأمّل؛ لعدم الفرق، والخبر فيهما عام نعم، البائع إذا لم يطأها- وكانت مستبرأة عند شرائها، ولم تزوّج لغيره- فلا يبعد جواز بيعها من غير الاستبراء، وكذا لو علم المشتري بعدم حصول الوطء». فيكون المناسب لإطلاقها ما ذهب إليه
السيد اليزدي .
هذا كلّه في حكم استبراء
الأمة ودائرته، وأنّه يجب عند زوال كلّ ملك أو حدوثه، وأمّا الدليل على ذلك فالروايات الكثيرة:
منها: ما رواه
حفص بن البختري عن
أبي عبد اللَّه عليه السلام - في حديث- قال: وقال في رجل يبيع الأمة من رجل، قال: «عليه أن يستبرئ من قبل أن يبيع».
ومنها: ما رواه
عمّار الساباطي قال: قال أبو عبد اللَّه عليه السلام: «الاستبراء على الذي يبيع الجارية واجب إن كان يطؤها...».
ومنها: خبر
سعد بن سعد الأشعري عن
أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: سألته عن رجل يبيع جارية كان يعزل عنها هل عليه فيها استبراء؟ قال: «نعم».
ومنها: خبر
ربيع بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الجارية التي لم تبلغ المحيض ويخاف عليها الحبل؟ قال: «يستبرئ رحمها الذي يبيعها بخمسة وأربعين ليلة، والذي يشتريها بخمسة وأربعين ليلة».
ومنها: رواية
عبد الله بن سنان عن أبي عبد اللَّه عليه السلام- في حديث- قال: «إنّ الذين يشترون الإماء ثمّ يأتونهنّ قبل أن يستبرءوهن فاولئك الزناة بأموالهم».
ومنها: روايته الاخرى قال: سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية ولم تحض؟ قال: «يعتزلها شهراً إن كانت قد مسّت...».
وغير ذلك من الروايات والتي يأتي نقل بعضها في كيفيّة الاستبراء وموارد السقوط وغير ذلك.
والظاهر أنّه لا كلام فيها في الجملة من حيث السند ولا الدلالة على أصل وجوب الاستبراء أو على جملة من أحكامه، ولا معارض لها إلّا ما في صحيح
علي بن جعفر عن
أخيه عليه السلام - المروي في
قرب الإسناد - قال: سألته عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها أ يصلح بيعها من الغد؟ قال: «لا بأس».
وقد حمله الفقهاء على إرادة صحّة البيع منه، أو على التي يسقط استبراؤها باليأس
ونحوه، أو غير ذلك؛ لمخالفته الفتوى بل النصوص.
إلّا أنّ الروايات على كثرتها وردت في البيع والشراء و
الاسترقاق ،
لكنّ الفقهاء عدّوها إلى غيرها من النقل و
الانتقال للاشتراك في المقتضي، إلّا
ابن إدريس في موضع من
السرائر فقد قصّر ذلك على مورد النصّ، مطالباً بدليل التعدّي؛ مستدلّاً على نفيه بالأصل وعموم ما ملكت أيمانكم
وإن كان قد وافق المشهور في موضع آخر.
قال
الشهيد الثاني في المسالك: «المشهور بين الأصحاب أنّ كلّ من ملك أمة بوجه من وجوه التملّك من بيع أو هبة أو
إرث أو صلح أو قرض أو استرقاق أو غير ذلك لم يجز له وطؤها قبل الاستبراء، ورواياتهم به كثيرة، لكنّها وردت في البيع والشراء والاسترقاق، وعدّوها إلى غيرها من المملّكات؛ لاشتراكها في المقتضي له، وهو العلم ببراءة رحمها من ماء الغير و
الاحتفاظ على الأنساب من
الاختلاط ».
وفي
كشف اللثام - في مقام
الاستدلال على التعميم-: «وإن انحصرت الأخبار في الشراء والاسترقاق؛ لدلالتها عليه بالفحوى، وللاحتياط، والتحرّز من اختلاط النسب».
وفي الجواهر: «... المشهور نقلًا وتحصيلًا عدم اختصاص الاستبراء بالبيع بل كلّ من ملك أمة بوجه من وجوه التملّك... وجب عليه قبل وطئها الاستبراء، وعن الخلاف
الإجماع عليه، بل قيل: إنّه- أي الإجماع- قد يظهر من
الغنية أيضاً، خلافاً للمحكيّ عن ابن إدريس فخصّه بالبائع والمشتري؛ للأصل، لكنّ المحكيّ عنه في باب السراري موافقة الأصحاب، فتكون المسألة حينئذٍ إجماعيّة.
وبذلك يتأيّد فهم التعدية من النصوص، وأنّ ذكر البيع فيها مثال، خصوصاً في نحو صحيح
الحلبي وخبر
عبد الله بن عمر وغيرهما، مضافاً إلى خبر
الحسن بن صالح عن
الصادق عليه السلام : «نادى منادي
رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يوم
أوطاس : استبرءوا سباياكم بحيضة»
متمّماً بعدم القول بالفصل...».
وفي تكملة العروة: «كلّ من ملك أمة يجب عليه استبراؤها... بأيّ نحو كان التملّك... لحكمة عدم اختلاط الأنساب بالإجماع والنصوص المتواترة، وهي وإن كانت معبّرة بالشراء إلّا أنّ الظاهر بملاحظة حكمة الحكم وفهم العلماء أنّه من باب المثال. فما عن ابن إدريس من
الاختصاص بالشراء لا وجه له، مع أنّ رواية الحسن بن صالح منها في خصوص
الاستغنام ... ويتمّ في غيره بعدم القول بالفصل».
إلى غير ذلك من العبائر المصرّحة بالتعدية والمتضمّنة لوجهها، بل في
المسالك والجواهر أنّه بعد تراجع الحلّي في باب السراري وموافقته المشهور يتحقّق الإجماع في المسألة،
بل في
مفتاح الكرامة دعوى الإجماع معلوماً ومنقولًا عليه.
إلّا أنّه مع ذلك كلّه يظهر من بعضهم الميل إلى الاختصاص أو التردّد في المقام.
استبراء الأمة ترك وطئها في المدّة المقدّرة شرعاً ليتبيّن براءة رحمها.
إلّا أنّ الكلام في أنّه هل يجب ترك الوطء مطلقاً قبلًا ودبراً أم خصوص الوطء قبلًا فيجوز دبراً فضلًا عن سائر الاستمتاعات أم أنّه يحرم مطلق
الاستمتاع ولو بالتفخيذ ونحوه فضلًا عن الوطء؟
ظاهر إطلاق عبارات بعض الفقهاء
وصريح بعضهم
أنّ المعتبر في الاستبراء ترك الوطء قبلًا ودبراً مع
الإنزال وعدمه والعزل وعدمه، دون سائر الاستمتاعات من تفخيذ أو تقبيل أو غير ذلك.
لكن يظهر من الحلّي
والعلّامة
التخصيص بالقبل، حيث قيّدا حرمة الوطء مدّة الاستبراء به.
واحتمله
المقدّس الأردبيلي ،
ومال إليه كلّ من
المحدّث البحراني والسيد الطباطبائي؛ لموافقته للأصل، وتبادره من الأخبار، ومناسبته للاستبراء بالحيض، والحكمة في الاستبراء، وغير ذلك.
قال المحدّث البحراني: «... احتمل بعض المحقّقين تخصيص الوطء بالقبل، ولا يخلو من قرب؛ فإنّه هو المتبادر من الأخبار بحمل مطلقها على مقيّدها، ولأنّه هو المناسب للاستبراء بالحيض، والحكمة في الاستبراء، على أنّ
إطلاق الأخبار إنّما يحمل على الفرد الشائع المتكرّر، وهو إنّما يكون بالنسبة إلى القبل كما لا يخفى، إلّا أنّ
الاحتياط في الوقوف على ما ذكره الأصحاب».
وقال
السيد الطباطبائي - بعد أن حكى التخصيص عن بعض المحقّقين-: «ولعلّه للأصل، واختصاص الموجب من النص بحكم التبادر بمحلّ الفرض فلا يجوز التعدّي إلى الغير، ولا يخلو عن قرب إن لم يحصل بوطء الدبر خوف سبق الماء في القبل الموجب لخشية الحبل، بل حصل القطع بعدمه بالعزل ونحوه، ومنه يظهر الوجه في الإشكال في تعميم
الوطء له مع العزل الموجب للقطع بعدم الحبل من هذا الوطء، ولا فرق فيه بين القبل والدبر، إلّا أنّ التعميم مطلقاً-... وفاقاً لظاهر أكثر الأصحاب- طريق الاحتياط».
وإلى ذلك أيضاً أشار
المحقّق النجفي حيث قال: «نعم، قد يتوقّف في
اعتبار ترك الوطء دبراً في الاستبراء، بل وفي الاستبراء منه؛ للأصل بعد اختصاص الموجب من النصّ بحكم التبادر، وإن كان فيه لفظ الفرج بمحلّ الفرض فلا يجوز التعدّي إلى الغير، بل مال إليه في الرياض...».
إلّا أنّه وبعد أن نقل عبارة
الرياض المتقدّمة وفي مقام المناقشة في ذلك كلّه- أعني التوقّف في التعميم للدبر و
الاستشكال في التعميم للوطء مع العزل- قال: «لا أجد خلافاً في اعتبار ترك الوطء في القبل من الاستبراء ولو مع العزل، كما لا أجده في اعتبار الاستبراء منه إذا كان كذلك أيضاً؛ لإطلاق النصّ والفتوى، ولعلّه لعدم القطع بعدم الحبل منه، ولذا يلحق به الولد معه؛ ضرورة إمكان سبق الماء من غير شعور وغير ذلك، ومنه يتّجه حينئذٍ ما عند الأصحاب من اعتبار ترك الوطء فيهما، خصوصاً بناءً على
إمكان تحقّق الحبل بالوطء في الدبر لوجود المسلك منه إلى الفرج، فلا يجدي حينئذٍ العزل، كما لا يجدي لو كان في الفرج، وفرض حصول القطع بعدم الحبل من هذا في الوطء، وأمّا سائر الاستمتاعات من الضمّ واللمس والتقبيل والتفخيذ فلا مانع منه على المشهور،
بل في الجواهر: الظاهر جوازه فتوى ونصّاً،
وفي الخلاف دعوى إجماع الفرقة وأخبارهم.
واستدلّ له
- مضافاً إلى
الأصل ، و
انتفاء وجه الحكمة والإجماع الذي حكاه في الخلاف- بالروايات:
منها: صحيح
محمّد بن إسماعيل عن أبي الحسن عليه السلام: قلت: يحلّ للمشتري ملامستها؟ قال: «نعم، ولا يقرب فرجها».
ومنها: قول
الإمام الصادق عليه السلام في خبر عبد اللَّه بن سنان: «... ولكن يجوز ذلك ما دون الفرج».
ومنها: موثّق عمّار الساباطي عنه عليه السلام أيضاً قال:... قلت: فيحلّ له أن يأتيها دون الفرج؟ قال: «نعم، قبل أن يستبرئها».
ومنها: قوله عليه السلام أيضاً في رواية
عبد اللَّه ابن محمّد : «... لا بأس بالتفخيذ لها حتى تستبرئها، وإن صبرت فهو خير لك».
ولم يخالف في ذلك إلّا الشيخ في
المبسوط والعلّامة في متاجر
التحرير ،
بينما ظاهره في كتاب النكاح منه وفي
القواعد تحريم خصوص الوطء قبلًا كما تقدّم.
وليس له مستند إلّا ما قيل من قياس الاستبراء على العدّة، الذي هو- مع كونه مع الفارق- لا يجوز العمل به في مذهبنا.
وما في موثّق
إبراهيم بن عبد الحميد ، قال: سألت
أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية وهي حبلى أ يطؤها؟ قال: «لا»، قلت: فدون الفرج؟ قال: «لا يقربها».
وهو- مع أنّه وارد في الحبلى التي لا استبراء فيها- معارض بالروايات الدالّة على جواز الاستمتاع بالحبلى بما دون الفرج، فالمتّجه حمله على الكراهة.
المشهور أنّ الأمة إن كانت ممّن تحيض فاستبراؤها بحيضة، وإن كانت في سنّ من تحيض ولم تحض فاستبراؤها بخمسة وأربعين يوماً،
ودليلهم على ذلك الروايات:
منها: رواية
عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال: سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية التي لم تبلغ المحيض، وإذا قعدت عن المحيض ما عدّتها، وما يحلّ للرجل من
الأمة حتى يستبرئها قبل أن تحيض؟ قال: «إذا قعدت عن المحيض أو لم تحض فلا عدّة لها، والتي تحيض فلا يقربها حتى تحيض وتطهر».
ومنها: رواية الحلبي عن أبي عبد اللَّه عليه السلام قال:... وسألته عن رجل اشترى جارية وهي حائض؟ قال: «إذا طهرت فليمسّها إن شاء».
ومنها: موثّقة
سماعة قال: سألته عن رجل اشترى جارية وهي طامث أ يستبرئ رحمها بحيضة اخرى أم تكفيه هذه الحيضة؟ قال: «لا، بل تكفيه هذه الحيضة، فإن استبرأها اخرى فلا بأس، هي بمنزلة فضل».
وغيرها.
وأمّا المدّة فتدلّ عليها رواية
منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن عدّة الأمة التي لم تبلغ المحيض وهو يخاف عليها؟ فقال: «خمسة وأربعون ليلة».
ومثلها روى عبد الرحمن بن أبي عبد اللَّه عنه عليه السلام أيضاً.
ورواية
ربيع بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الجارية التي لم تبلغ المحيض ويخاف عليها الحبل؟ قال: «يستبرئ رحمها الذي يبيعها بخمسة وأربعين ليلة، والذي يشتريها بخمسة وأربعين ليلة».
ولا خلاف يعرف في التحديد بالحيضة، ففي المسالك: «عليه عمل الأصحاب».
وفي الحدائق: «أكثر الروايات... على
الاكتفاء بالحيضة الواحدة في الاستبراء، وهو المشهور في كلامهم، من غير خلاف يعرف...».
وفي الجواهر: «لا خلاف... في حصول الاستبراء بحيضة، بل عن ظاهر الغنية الإجماع عليه، وبه نطقت النصوص أيضاً».
إلّا أنّ في قبال تلك الروايات صحيحين يظهر منهما لزوم الاستبراء بحيضتين ونسبة الحيضة إلى الغير، وهما صحيحة سعد بن سعد الأشعري عن الرضا عليه السلام:... وعن أدنى ما يجزي من الاستبراء للمشتري والبائع، قال: «
أهل المدينة يقولون: حيضة، وكان
جعفر عليه السلام يقول: حيضتان...».
وصحيحة محمّد بن إسماعيل قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية تشترى من رجل مسلم يزعم أنّه قد استبرأها، أ يجزئ ذلك أم لا بدّ من استبرائها؟ قال:
«يستبرئها بحيضتين...».
إلّا أنّ الفقهاء بين رامٍ لهما بالشذوذ وحامل لهما على الاستحباب تبعاً للشيخ؛ مستنداً في ذلك إلى ما في خبر سماعة: «بل تكفيه هذه الحيضة، فإن استبرأها باخرى فلا بأس، هي بمنزلة فضل».
ففي الرياض: «هما شاذّان مردودان بفحوى المعتبرة المتقدّمة، المكتفية بتمام الحيضة، وصريح أخبار اخر معتبرة، منها: «استبرءوا سباياكم بحيضة»،
وقصور السند (في روايات الحيضة) بالفتاوى منجبر، وحملها على
الاستحباب - كما فعله الشيخ- غير بعيد، كما دلّ عليه صريح الموثّق المتقدّم (أي موثّق سماعة)، ولعلّ العامّة في المدينة أنكرت استحباب الحيضتين».
وفي الجواهر: «فما في الصحيح...فشاذّ مردود بصريح النصوص والفتاوى، وفحوى ما دلّ على الاكتفاء بتمام الحيضة، أو محمول على الندب كما يومئ إليه في الجملة موثّق سماعة... ولعلّ العامّة في
المدينة كانوا ينكرون استحباب الحيضتين».
وفي
جامع المدارك : «قد جمع الأصحاب بالحمل على الاستحباب، فإنّ ما يظهر منه الكفاية نصّ في الكفاية، وما يقابله ظاهر في اللزوم».
هذا، ويظهر من المقدّس الأردبيلي والمحدّث البحراني بعض الميل إلى العمل بهما- لو لا اتّفاق الفتوى بالحيضة وكونها مقتضى الجمع- وذلك لصحّتهما وصراحتهما كما في المجمع، أو لإمكان حمل أخبار الحيضة على التقيّة كما يشعران به على ما في الحدائق.
ففي مجمع الفائدة ما خلاصته: أنّ أخبار الحيضة ليس فيها صحيح صريح؛ إذ بعضها غير صريح وبعضها غير صحيح، مع وجود المعارض وهو الصحيحان مع صحّتهما وصراحتهما، إلّا أنّ المشهور القول بالحيضة، بل ليس الخلاف عندنا بمعلوم في ذلك، والجمع بين الأدلّة واجب، وهو (أي الجمع بحمل الصحيحين على الاستحباب كما فعل الشيخ) جمع حسن.
وفي الحدائق- بعد اعترافه بأنّ أكثر الروايات على الاكتفاء بالحيضة، وأنّه هو المشهور من غير خلاف يعرف، ونقل الصحيحين المذكورين وحمل الشيخ لهما على الاستحباب واستجوده- قال: «لو لا اتّفاق الأصحاب على الحكم المذكور وتظافر الأخبار به لأمكن حمل أخبار الحيضة على التقيّة كما يشعر به ظاهر الصحيحتين المذكورتين، والاحتياط يقتضي العمل بهما».
بقي في المقام ما ذكره بعض الفقهاء من أنّه يعتبر في الحيضة أن تكون معلومة، ولا يكفي أيّام التحيّض للمتحيّرة، التي خصّص حيضها بتلك الأيّام بالتخيير الوارد في الروايات؛
وذلك لأنّ المطلوب من الاستبراء العلم ببراءة الرحم، وإنّما يظهر ذلك مع يقين الحيض لا بما حكم به للضرورة لبعض الأحكام حذراً من الحرج بالاحتياط،
ومع عدم اليقين تستصحب الحرمة، مضافاً إلى الاحتياط.
بل ربّما احتمل ذلك أيضاً في ذات التمييز،
لكن في الجواهر: أنّه واضح الضعف؛ ضرورة صراحة الروايات بحيضة.
وربّما قيل بالاكتفاء بالتحيّض بكلّ ما ورد به الشرع،
ونفى عنه البعد صاحب الجواهر.
ثمّ إنّه بناءً على عدم اعتبار تحيّض المتحيّرة فهل تستبرئ بخمسة وأربعين يوماً إلحاقاً لها بمن لا حيض لها أو بيقين الحيض متى حصل أو بشهر لكونه بدل الحيضة في غير مستقيمة الحيض وللرواية؟ أوجه.
هذا في التحديد بالحيضة، وأمّا المدّة- أعني الخمسة وأربعين يوماً- فهو المشهور أيضاً،
بل في الجواهر: «لا خلاف نصّاً وفتوى في الاكتفاء بها، إلّا من المفيد في
المقنعة في المقام فجعلها ثلاثة أشهر، وهو- مع أنّه مخالف لأصالة عدم الزائد في وجه، ولا مستند له سوى
القياس على الحرّة المطلّقة، المردود بأنّ مقتضاه القياس على الأمة المطلقة، وعدّتها إذا لم تكن مستقيمة الحيض خمسة وأربعون يوماً بالإجماع والأخبار- قد وافق الأصحاب في باب لحوق الأولاد من المقنعة... ومن خبر عبد اللَّه بن سنان: سأل أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية ولم تحض؟ فقال: «يعتزلها شهراً إن كانت قد مسّت»،
المحمول في
الوسائل على الغالب من حصول الحيضة في الشهر وإن كان بعيداً، ويمكن حمله على مجهولة البلوغ بإرادة الندب من
الاعتزال المزبور احتياطاً».
بقي
الإشارة إلى أنّ أكثر الفتاوى التعبير ب (اليوم) كبعض النصوص، لكن في بعضها التعبير ب (الليلة) كما نبّه عليه المحقّق النجفي حيث قال: «قد اتّفق ما عثرنا عليه من الفتاوى على التعبير ب (اليوم) كبعض النصوص لكن في آخر ليلة، ويمكن إرادته منها. والظاهر دخول المنكسر بعد التلفيق كما في غيره، وفي شرح الاستاذ أنّه تدخل في الخمسة وأربعين الليالي المتوسّطة دون الاولى والآخرة، والمنكسر لا يحسب يوماً مستقلّاً، ويقوى احتسابه بالإكمال، وهو جيّد».
لكن في
تكملة العروة : «وإن كانت لا تحيض فبخمسة وأربعين يوماً بلياليها، وإن حكي عن بعضهم دخول الليالي الأوساط لا الاولى والأخيرة، فإنّه لا وجه له، خصوصاً مع أنّ المذكور في جملة من الأخبار،
خمسة وأربعون ليلة».
الاستبراء ليس شرطاً في صحّة النقل والانتقال، وإنّما هو حكم لأمر خارج، من هنا صرّح غير واحد
بأنّ الناقل لو لم يستبرئ الأمة أثم وصحّ البيع وغيره من العقود؛ لرجوع النهي إلى أمر خارج.
والظاهر أنّ مرادهم
الإثم على ترك الاستبراء وليس على
إيقاع العقد، كما صرّح بذلك المقدّس الأردبيلي حيث قال: «اعلم أنّ البائع لو ترك الاستبراء وباعها قبله أثم بترك الاستبراء الواجب، وليس بمعلوم إثمه بإيقاع عقد البيع؛ لعدم توجّه النهي الصريح إليه، فلا يكون نفس البيع حراماً، خصوصاً عند من يقول بعدم
استلزام الأمر بالشيء النهي عن ضدّه الخاصّ...».
لكن ظاهر الجواهر التأمّل في المقام حيث قال: «صرّح غير واحد بأنّه لو باعها من غير استبراء أثم وصحّ البيع؛ لرجوع النهي إلى أمر خارج. ولا بأس به، وإن كان لا يخلو من بحث، إن لم ينعقد الإجماع على خلافه».
ولعلّه لما ذكره الخوانساري من أنّه «يمكن أن يقال: كما أنّ النهي في المعاملات ظاهر في الفساد كذلك الأمر فيها ظاهر في
الاشتراط ، فمع عدم الشرط تفسد المعاملة، إلّا أن يقال: لا ظهور للأمر في المقام في الاشتراط، بقرينة ذكر استبراء المشتري، ومن البعيد أن يكون اشتراطه بنحو الشرط المتأخّر».
ثمّ إنّ هناك فروعاً تترتّب على هذه المسألة، مثل وجوب
تسليم الأمة إلى المشتري حينئذٍ، ومثل بقاء وجوب الاستبراء على البائع وعدمه وغير ذلك تركناها رعاية للاختصار.
هذا في الناقل، وأمّا المنتقل إليه لو وطأها قبل الاستبراء أو قل في مدّته فقد صرّح الفقهاء
بأنّه يأثم ويعزّر مع العلم بالتحريم ويلحق به الولد؛ لأنّها فراشه. وفي سقوط الاستبراء حينئذٍ إشكال، ينشأ من انتفاء الفائدة فيه والحكمة المطلوبة؛ لأنّه قد اختلط الماءان والحق به الولد الذي يمكن تجدّده، ومن إطلاق
الأمر بالاستبراء في المدّة وهي باقية.
الموسوعة الفقهية، ج۱۰، ص۴۷۴- ۴۸۹.
