فروعات بيع الآبق
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
فروع مترتّبة على بيع الآبق مع الضميمة:
والمقصود بهذا الشرط:
تارة: أن لا تكون الضميمة كالآبق ممّا لا يحرز القدرة عليه.
وأخرى: أن تكون لها مالية، فلا يصح ضمُّ حبّة من حنطة مثلًا.
وثالثة: أن تكون الضميمة مالًا معتدّاً به، أي ذات قيمة معتدّ بها.
ورابعة: أن تكون عيناً، فلا يصح ضمّ المنفعة.وقد وردت
الاشارة إلى كلّ واحد من هذه الأمور الأربعة بشكل وآخر في كلمات الفقهاء مستظهرين ذلك من النص.
الاستدلال على هذا الشرط:
أمّا الأوّل فلا ينبغي
الاشكال فيه؛ لصراحة النص في أنّ الضميمة إنّما جيء بها لكي تكون هي مقابل الثمن على تقدير عدم تحصيل الآبق، وهذا صريح في لزوم وجوده
وإمكان تسليمه في البيع.
وأمّا الثاني فأيضاً لا ينبغي الاشكال فيه؛ لأنّه المستظهر من التعبير في النص بالمتاع أو الثوب أو بأنّه أشتري منك هذا الشيء وعبدك بكذا وكذا، وأنّه لو لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه.فإنّ هذا كله لا يتناسب مع فرض عدم المالية للضميمة كحبّة من حنطة، والذي لا يصح بيعها وشراؤها.
لكن عبّر بكونها مقصودة.
وأمّا الثالث فقد جاء في بعض الكلمات أنّه لا بدّ وأن تكون الضميمة معتدّاً بها في القيمة، وقد يستظهر ذلك من التعبير بالثوب أو المتاع في صحيحة رفاعة.وهذا صحيح إذا أريد منه أن تكون الضميمة بنحو بحيث يمكن جعله جزءاً من المبيع حقيقة لا صورة؛ فإنّ ظاهر النص اشتراط وقوع
البيع والشراء على المجموع من الآبق والضميمة حقيقة، فلو لم يكن للضميمة دخل في المبيع جدّاً لم يصح البيع، وكان حكمه حكم بيعه منفرداً.وأمّا إذا أريد به لزوم كون قيمة الضميمة خطيرة وغير قليلة فهذا بلا موجب؛ فإنّ
إطلاق النص ينفيه، ولعلّه إليه يشير ما في
نهاية الإحكام من أنّه لو بيع منضماً إلى غيره صحّ بيعه سواء قلّت قيمة الغير أو كثرت.
وأمّا الرابع فقد تقدّم عن
الشيخ الأنصاري أنّ الظاهر عدم كفاية ضمّ المنفعة، وقد استدرك عليه بقوله: «إلّا إذا فهمنا من قوله: «فإن لم يقدر... إلى آخر الرواية» تعليل الحكم بوجود ما يمكن مقابلته بالثمن، فيكون ذكر اشتراط الضميمة معه من باب المثال أو كناية عن نقل مال أو حقّ إليه مع الآبق لئلّا يخلو الثمن عن المقابل»». إلّا أنّ ذلك خلاف ظاهر الرواية في صدق
الاشتراء وحفظ التقابل البيعي؛ فإنّه لا يصدق مع المنفعة.
وقد يقال: بأنّ ضم المنفعة إلى العين في البيع أو مطلق المعاوضة بعقد
وإنشاء واحد لو كان صحيحاً في نفسه ولم يكن فيه محذور فالتعميم في بيع الآبق مع الضميمة والحمل على المثالية- الذي ذكره الشيخ- وجيه باعتبار أنّ نكتة
البطلان المستفادة من التعليل في الرواية عدم مقابلة الثمن بشيء في مقام المعاوضة والمبادلة سواء سمّي بيعاً أم لا.
هل الآبق جزءٌ من المبيع من أوّل
الأمر فينتقل من حينه أو أنّه يصير جزءاً بعد الظفر به؟ فيه نظريتان:
أنّ الآبق لو تمكن المشتري منه صار جزءاً من المبيع وإلّا فلا.قال في مفتاح الكرامة: «وفي شرح
الإرشاد لفخر الإسلام: الآبق ما دام آبقاً ليس له جزء من العوض. ونحوه ما في التنقيح... ونحوه ما في إيضاح النافع حيث قال: ظاهر ما يحضرني من أقوال أصحابنا جواز البيع مع الضميمة أنّها جزء- إلى أن قال:- وينقدح في نفسي أنّ المبيع هو الضميمة والآبق كالشرط المعلّق على إمكان قبضه، وحينئذٍ يتمّ المعنى وما يتفرّع عليه من عدم نقص شيء بعدم تسليم الآبق وعدم الخيار وعدم نقص شيء بظهور عيب فيه وغير ذلك»
وكأنّه بذلك أراد تخريج ما دلّ عليه النص من عدم تقسيط الثمن على الآبق ولزوم البيع ووقوع تمام الثمن بازاء الضميمة على القاعدة.
أنّ الآبق جزء من المبيع من أوّل الأمر.وقد تقدم أنّ النظرية الأولى خلاف ظاهر النص وخلاف مقصود المتعاقدين في موارد بيع الآبق وشرائه، بل تقدم أنّ صريح النص وقوع الشراء على المجموع من المتاع والآبق.كما تقدم أنّ تخريج الحكم بصحة البيع مع الضميمة من دون خيار ولا
انفساخ العقد على تقدير عدم حصول الآبق لا يتوقّف على ما ذكر من كون تملّك الآبق شرطاً ومعلّقاً على تحصيله، بل قد لا يجدي ذلك؛ لامكان دعوى سريان الغرر من الشرط إلى البيع نفسه، بل عدم صحة عتقه حينئذٍ قبل تحصيله، ولعلّه واضح البطلان.
فالظاهر من النص أنّ الآبق جزء من المبيع ويملكه المشتري من أوّل الأمر، لا أنّ المبيع هو الضميمة ويملكه المشتري أوّلًا ثمّ على تقدير حصول الآبق يصبح جزءاً من المبيع أو مملوكاً بالشرط.وأمّا ما ورد في ذيل النص من أنّه على تقدير عدم حصول الآبق يكون ما نقده المشتري في مقابل الضميمة فقد جعله بعضهم كناية عن اللزوم وعدم ضمان البائع ذلك.
وذكر بعض آخر أنّ مقتضى الجمود على ظاهر النصّ أنّ المبيع هو المجموع أوّلًا، وبعدم القدرة على العبد تنحلّ تلك المعاوضة وتقع معاوضة قهرية أخرى بين الضميمة ومجموع الثمن.
إلّا أنّ الظاهر عدم صحة كلا التفسيرين، بل ما ورد في الذيل بيان لحكمة ضم الضميمة لئلّا يذهب الثمن هدراً خارجاً وأنّ المشتري يكون قد حصل في قبال ما دفع من الثمن معوّضاً فتحققت المعاوضة بحسب النتيجة الخارجية.وأمّا اللزوم وعدم الخيار فهو لا يتوقّف على أن يكون الثمن بتمامه بازاء الضميمة لكي يكون هذا التعبير كناية عنه، بل له وجه آخر تقدّم فيما سبق، وهو ظاهر النص.كما أنّ المعاوضة القهرية ليست معهودة عقلائياً ولا شرعاً ولا يمكن استفادته من مجرّد هذا التعبير.
نعم، ثبوتاً يعقل ويتصور أن يكون القرار المعاملي على الضميمة مع اشتراط كون الآبق له على تقدير تحصيله، وقد يكون صحيحاً على القاعدة أو يستفاد صحته من نفس النص بالفحوى والأولوية، كما أنّه يعقل أن يكون هناك معاملتان تعليقيّتان: إحداهما جعل المجموع بازاء الثمن على تقدير حصول الآبق في اليد، والأخرى جعل الضميمة بازاء الثمن على تقدير عدم حصوله، فإذا قيل بصحة مثل هذا التعليق في البيع صحّ ذلك على القاعدة أيضاً.إلّا أنّ
استفادة ذلك من النص الوارد في بيع الآبق مع الضميمة خلاف الظاهر.
ولا إشكال- على ما تقدّم- أنّ بيع الآبق مع الضميمة لازم، وأنّه لا يجوز الرجوع على البائع إذا حصل اليأس من تحصيل الآبق، وهو المنصوص والمفتى به من قبل الجميع.إلّا أنّهم اختلفوا في كيفيّة تعليل ذلك وتخريجه:وقد تقدّمت الاشارة لذلك إجمالًا ضمن الأبحاث السابقة، ويمكن أن نستخلص من كلمات الفقهاء عدّة تخريجات بهذا الصدد:
۱- فجملة من الفقهاء علّلوا لزوم البيع وعدم رجوع المشتري على البائع بأنّ ما دفعه من الثمن يكون في مقابل الضميمة على تقدير عدم الظفر به، وقد تقدّم في النص ما يقرب من هذا التعبير.
۲- وصرّح بعض بأنّ الآبق ليس مبيعاً ولا جزءاً من المبيع ما لم يقدر عليه.وقد تقدّم إشكالهم عليه وأنّ المشهور والصحيح أنّه جزء من المبيع.
۳- وذكر بعض- كالشيخ الأعظم- أنّ الآبق وإن كان جزءاً من المبيع إلّا أنّ المشتري لا يرجع على البائع عند اليأس منه بحكم النصوص، وأنّها تكون مخصّصة لقاعدة أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه؛ فإنّ اليأس عن تحصيله بحكم التلف عرفاً.وقد تقدّم الإشكال فيه أيضاً من قبل المحققين بأنّه ليس تالفاً بذلك؛ لامكان
الانتفاع به بعتقه في الكفّارة.وأيضاً تقدّم الإشكال في
أصل عموم قاعدة التلف قبل القبض لما إذا لم يكن البائع مسئولًا عن
الإقباض .
۴- يستنتج مما تقدّم أنّ اللزوم وعدم الرجوع على البائع من قبل المشتري- الذي أقدم بنفسه على شراء الآبق بما هو آبق- حكم على طبق القاعدة، نعم يصح ذلك في فرض جهل المشتري
بالإباق وإقدامه على شراء العبد بما هو عبد، وهو خارج عن هذا البحث وعن مدلول النصوص.
وقد اختلفت كلمات الفقهاء فيه- أي في حكم تلف الآبق قبل القبض- وأنّه هل يوجب انفساخ البيع والرجوع بالثمن فيما يقابله- بقاعدة أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال البائع- أم لا؟ أم هناك تفصيل بين التلف من حين البيع والتلف بعده أو بين التلف قبل اليأس عن الظفر به والتلف بعده؟
في المسألة فرضان:
إذا كان الآبق جزء من المبيع، وفيه صور:
التلف بعد اليأس:وظاهر الأكثر
الاتفاق على عدم الرجوع بشيء إن كان التلف بعد اليأس عن الظفر به؛ وذلك لوجهين:
الوجه الأوّل- أنّ هذا هو مفاد النص الدال على لزوم البيع وعدم الرجوع بشيء إذا لم يقدر المشتري عليه مما يقتضي بقاء الحكم حتى إذا تلف ومات بعد ذلك- كما هو كذلك- بل نفس اليأس قد يكون تلفاً عرفاً.
الوجه الثاني- ما أشرنا إليه من أنّ قاعدة تلف المبيع قبل القبض من مال بائعه لا تشمل مورد عدم وجوب الإقباض على البائع وإقدام المشتري على ذلك، قال العلّامة في
النهاية : «ولو تلف قبل القبض فكذلك (أي لم يكن للمشتري الرجوع) على إشكال ينشأ: من أنّ كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، ومن عدم وجوب الإقباض هنا، فلا يدخل تحت ضمان البائع».
التلف قبل اليأس:وأمّا التلف قبل اليأس وبعد البيع فقد يستظهر من بعض الفقهاء ضمان البائع له.قال في
المكاسب : «لو تلف قبل اليأس ففي ذهابه على المشتري إشكال»،
وأوضحه
الإيرواني في حاشيته بقوله:«منشأ الإشكال إطلاق قوله عليه السلام في الرواية: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى معه»، وأنّ عدم الظفر بالعبد سواء كان باليأس أو بتلفه قبل اليأس يوجب وقوع الثمن بإزاء الضميمة الذي هو كناية عن عدم
استرجاع شيء منه وعدم ضمان البائع له، ومن
انصراف عدم القدرة في الرواية إلى عدم القدرة عليه مع بقاء عينه- أعني اليأس من الظفر به- فيخصّص قاعدة «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» بخصوص اليأس الذي هو في حكم التلف. أمّا التلف الحقيقي قبل اليأس فهو باقٍ تحت عموم القاعدة».
والأصحّ أنّ كلا الوجهين المتقدمين في الصورة الأولى جاريان في هذه الصورة أيضاً، فلا وجه للتفصيل المذكور بين التلف بعد اليأس أو قبله.
التلف حين العقد:وأمّا التلف حين العقد ففي مفتاح الكرامة: «في حواشي الشهيد: لو ظهر موت الضالّ أو الآبق قبل البيع فإنّ البيع لا يبطل، قاله
ابن المتوّج:والأولى أن يكون للمشتري فسخ البيع
وإجازته ».
وتأمّل في المسالك في بطلان البيع وعدم ضمان البائع،
وفي المستند:البطلان لو ظهر تلفه حين العقد،
وهو صريح الروضة
والحدائق
والرياض.
ولا شك أنّ قاعدة تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه ناظرة إلى موارد تلف المبيع بعد البيع وقبل القبض، فلا تشمل التلف قبل البيع، فمدرك القول بالبطلان لا بدّ وأن يكون هو دليل شرطية وجود العوضين حين العقد، وبناءً عليه فإنّ مقتضى
القاعدة بطلان العقد في خصوص الآبق لا الضميمة. نعم يكون البيع فيها حينئذٍ من تبعّض الصفقة، فيثبت لصاحبها الخيار فيما يقابل الضميمة من الثمن.
إلّا أنّه قد يستفاد الإطلاق من دليل صحة بيع الآبق مع الضميمة لما إذا انكشف موته من حين العقد؛ بل ينقدح الشك في أصل شرطية وجود العوضين حين العقد، فإنّ المستفاد من مجموع أدلّة صحة بيع الآبق واللبن في الضرع والسمك في الماء مع الضميمة صحة البيع في أمثال هذه الموارد إذا كان الإقدام عليها بما هي كذلك بملاك واحد، وهو وقوع ما دفعه المشتري بازاء الضميمة وكفاية ذلك في تحقق المعاوضة فيتّجه عندئذٍ ما نقل عن ابن المتوّج.هذا كله فيما إذا كان الآبق جزءاً من المبيع.
وأمّا إذا افترضناه شرطاً خارجاً عن المبيع أو داخلًا فيه على تقدير حصوله فلا موجب للقول بالبطلان في تمام الفروض المذكورة.
•
ظهور العيب في الآبق،وقد اختلفت أنظار الفقهاء وكلماتهم في ثبوت
خيار العيب بل ومطلق تخلّف الوصف فيه وعدم ثبوته بين قائل بالثبوت مطلقاً وقائل بعدمه كذلك.
ذكر في
التنقيح الرائع : «لو ظهر في الضميمة عيب فالمقسّط لأجل الأرش كلّ الثمن على هذه الضميمة، ولا
اعتبار بالآبق».
وخالفه في الحدائق حيث قال:«وهكذا لو ظهر العيب في الضميمة وكان سابقاً على البيع، فإنّ الحكم فيه كذلك»
أي تقوَّم الضميمة صحيحة مع الآبق وتقوّم معيبةً معه وتؤخذ بنسبته من الثمن.
وهذا الخلاف أيضاً مبنيّ على ما تقدم من كون الآبق جزءاً من المبيع مطلقاً وعدمه، وقد سبق أنّ الأوجه هو الأوّل، فالتقسيط يكون بالنحو المذكور في الحدائق وقبله في المهذّب البارع.
وأمّا
أصل ثبوت الأرش أو الخيار وحق الفسخ بذلك فلا إشكال فيه إلّا أنّه إذا قيل بجواز ردّ خصوص الضميمة بذلك وكان قبل حصول الآبق فقد يحكم عندئذٍ ببطلان البيع في الآبق أيضاً، على ما سيأتي البحث عنه في بحث تلف الضميمة قبل القبض.
لا إشكال في بطلان بيع الآبق إذا كانت الضميمة للغير ولم يجزه مالكها؛ لكونه عندئذٍ من بيع الآبق بلا ضميمة، فيبطل على القاعدة أو بالنصوص المتقدمة، وهذا ما جاء في كلمات الفقهاء عموماً وإن اختلفت كلماتهم وتعبيراتهم فيه، وإنّما البحث والإشكال في صحته إذا أجاز المالك فإنّه قد يستظهر من إطلاق كلام الشيخ قدس سره في المكاسب صحته حيث قال:«نعم لو عقد على الضميمة فضولًا ولم يجز مالكها انفسخ العقد بالنسبة إلى المجموع».
وفي التعبير بالانفساخ مسامحة واضحة، والمراد أنّه لم يصح البيع من أوّل الأمر، وبهذا اختلف عن فسخ الضميمة بخيار يخصُّها.وأيّاً ما كان فقد يستفاد من مفهومه أنّه إذا أجاز مالكها صحَّ حينئذٍ، وهذا باطلاقه يشمل ما إذا كان مالكها غير مالك الآبق وأجاز، كما إذا باع مالك الآبق عبده مع ضميمة للغير كانت عنده فعلم به مالكها فأجاز
المعاملة .
مناقشة القول بالصحة مع الاجازة:واستشكل فيه
المحقق النائيني فقال:«ثمّ إنّه لو كانت الضميمة من مالك آخر ففي صحة العقد كلام ولو أجاز».
وقال المحقق الايرواني في تعليقته على عبارة الشيخ الأنصاري: «لكن ظاهر النصّ أنّ الضميمة لا بدّ أن تكون من مال مالك الآبق، فلو كان الآبق ملكاً للبائع والضميمة ملكاً للغير لم يُجدِ ذلك في صحّة
البيع فيما إذا كان وكيلًا في بيعها أو كان فضوليّاً مع إجازة المالك فضلًا عمّا إذا لم يجز، فهذه المسألة إنّما تكون إذا ضمّ الفضولي آبق الغير بشيء من مال ذلك الغير وباع فضولًا أو كان البيع بالنسبة إلى الضميمة فقط فضوليّاً».
ووجه
الاستظهار المذكور من النص يمكن أن يكون أحد أمرين:
الأوّل- أنّ ظاهر قوله عليه السلام في موثقة
سماعة : «أشتري منك هذا الشيء وعبدك بكذا وكذا»، وفي صحيحة رفاعة: «أن تشتري منهم معها ثوباً أو متاعاً فتقول لهم:أشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا وكذا درهماً» أنّ الضميمة أيضاً ملك لمالك الآبق لا لغيره، وإلّا لم يكن الشراء منه.
الثاني- ظهور التعليل في موثقة سماعة-: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه» - في لزوم كون البيع بنحو بحيث لو لم يقدر على الآبق كان البيع والمبادلة في الملكية للطرفين حاصلة بين الثمن والضميمة، وهذا لا يحصل إذا كانت الضميمة لغير مالك الآبق؛ لأنّه سوف يملك جزءاً من الثمن من دون أن يكون قد ملّك في قباله شيئاً للمشتري.
وإلى هذا يشير ما في ذيل عبارة
المحقّق الكركي حيث قال: «... لكن تشكل المسألة بما لو كانت الضميمة من غير مالك الآبق؛ فإنّ
استحقاق صاحب الضميمة جميع الثمن معلوم البطلان، لما قلناه من أنّه خلاف مقتضى المعاوضة.واستحقاق البعض يقتضي البطلان في الآبق، وهو خلاف إطلاق النصوص.ويندفع بعدم الصحة في هذه الصورة من رأس؛ لأنّ الضميمة إنّما هي لتملّك الثمن كلّه، وفي الصورة المذكورة يمتنع ذلك، فتمتنع الصحّة»،
وتبعه عليه في المسالك بقوله: «ويعتبر كونها (الضميمة) من مالك العبد ليستحق جميع الثمن؛ إذ لو كانت من غيره لم يستحق شيئاً، فيمتنع صحّة بيعه. وفي صحيحة رفاعة عن
الكاظم عليه السلام دليل عليه»
فراجع عباراتهم المتقدمة.
وقد ظهر من هذا
البيان أنّ الضميمة لو كان بعضها ملكاً لمالك العبد الآبق كفى في الصحة، فلا يشترط أن تكون الضميمة بتمامها له؛ لإطلاق النص وشموله له حينئذٍ، وتكون الضميمة ما يملكه منها مالك العبد بحسب الحقيقة.
•
حكم الآبق عند انفساخ البيع،ولو تلفت الضميمة قبل القبض، فإن كان بعد حصول الآبق في اليد فالظاهر الرجوع بما قابل الضميمة لا مجموع الثمن.
الموسوعة الفقهية، ج۲، ص۲۴۰-۲۵۸.
