موجبات الأرش
احفظ هذه المقالة بتنسيق PDF
الموجب للأرش هو العيب أو النقص المضمون، إلّا أنّ سبب ضمان المنقوص أو المعيوب إمّا أن يكون
المعاوضة حيث إنّ كلّاً من المتعاقدين يجب عليه
تسليم ما بيده من العوضين إلى الآخر تامّاً سالماً، فإن سلّمه ناقصاً فاقداً لجزءٍ أو وصف مقصود مضمون ضمن ذلك النقص يطلق ضمان المعاوضة غالباً على ضمان العين قبل القبض أو قبل
انقضاء زمان الخيار، بمعنى أنّ تلف أحد العوضين قبل ذلك يكون مضموناً على صاحبه بعوضه، وهو معنى أنّ كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، لا بمعنى ضمانه عليه بالمثل أو القيمة مع تلفه من المشتري. وأمّا إطلاقه على ضمان تخلف الوصف في صورة وجود العيب قبل العقد ووقوع العقد على المعيوب ففيه نوع من
المسامحة لما ستعرف من أنّ
الأرش هنا غرامة شرعية ثبتت بالدليل على خلاف
القاعدة .وهذا ما يصطلح عليه هنا بأرش المعاوضة؛ لأنّ الأرش قد يثبت في المعاملات في موارد أخرى كما في المعاملة الفاسدة، وذلك كما إذا اشترى شيئاً بمعاملة فاسدة ثمّ قبض ذلك الشيء وتعيّب عنده فإنّه حينئذٍ يجب عليه ردّ ذلك الشيء إلى مالكه مع أرش العيب.
وكذا يثبت الأرش في المعاملة الصحيحة بفسخها أو
إقالتها مع تعيّب المبيع في يد المشتري أو الثمن في يد البائع، فهذه الموارد قد يطلق على الضمان فيها ضمان المعاوضة، إلّا أنّ الضمان في مثل هذه الموارد راجع في حقيقته إلى ضمان اليد أو ضمان
الإتلاف المباشري أو التسبيبي.وإمّا أن يكون سبب الضمان هو اليد كما لو حصلت العين المملوكة للغير في يده بغصب أو عقد فاسد أو أمانة مضمونة فنقصت أو تعيّبت فإنّه كما يكون ضامناً للكلّ يكون ضامناً للجزء أو الوصف، فإذا تعيّبت كان عليه ردّ العين مع أرش العيب.وإمّا أن يكون السبب في الضمان هو الجناية، فإنّ من جنى على غيره كان ضامناً لديته مع اختيار المجنيّ عليه أو وليّه الدية أو سقوط
القصاص بأحد أسبابه.نعم، إذا كانت الجناية على النفس أو ما له مقدّر شرعي من الأعضاء والأطراف فهو ضامن للدية، وما ليس له مقدّر منها فهو ضامن للأرش، وهو المعبّر عنه بأرش الجناية والحكومة.
من هناك كان المناسب تقسيم البحث بحسب الموجب لضمان الأرش، فيكون البحث تارة في أرش المعاوضة، وأخرى في أرش الجناية، وثالثة في أرش اليد، إلّا أنّ المعني بالتفصيل هنا هو الأوّل، وأمّا الآخرين فتفصيلهما في محالّ اخرى ك (جناية، ودية) في الأوّل، و (غصب، وتعدي، وضمان) في الثاني. كلّ ذلك بحسب المورد كما ستعرف.
من المتسالم عليه فقهيّاً صحّة المعاوضة مع
الجهل بصفة سلامة العوضين اعتماداً على أصالة الصحّة والسلامة الرافعة للغرر، ولهم في تقرير أو تقريب ذلك وجوه تذكر في خيار العيب. نعم، إذا تخلّف وصف الصحّة في أحدهما ثبت خيار العيب، والمراد به أنّ من وقع المعيب في يده مخيّر بين الفسخ
والإمضاء مجّاناً أو مع عوض النقص- وهو تفاوت القيمة بين الصحيح والمعيب من الثمن أو المثمن- وهو المسمّى بالأرش، وبهذا يمتاز هذا الخيار عن غيره من الخيارات، فإنّ من له الخيار فيها مخيّر بين الفسخ والإمضاء مجّاناً لا غير.
فأرش العيب ما يستحقّه من له الخيار من مال؛ لتدارك النقص الحاصل بسبب العيب إذا اختاره على الفسخ أو تعيّن؛ لعدم إمكان الردّ كما في بعض الموارد.هذا، وقد وقع الكلام في عدّة مسائل ترتبط بكيفية ثبوت الأرش ودائرة ثبوته وغير ذلك وهي ما يلي:
•
التخيير بين الأرش والرد ،لا إشكال ولا خلاف في أنّ ظهور العيب يقتضي جواز الردّ أو أخذ
الأرش في الجملة.نعم، هناك كلام على مستوى الدليل، وهل هو قائم على ثبوت الأرش
ابتداءً على نحو التخيير بينه وبين الردّ أم يختصّ بصورة عدم
إمكان الردّ بسبب التصرّف المانع أو تلف العين أو حدوث عيب أو غير ذلك من مسقطات الرد؟
•
تخريج الأرش ،إذا كان وصف الصحّة بمنزلة الجزء من كلّ من العوضين يقابل بجزء من العوض الآخر عرفاً أو شرعاً، بحيث ينحلّ المعقود عليه ثمناً ومثمناً إلى أجزاء، كان ثبوت
الأرش على طبق القاعدة.
صريح أوّل كلام
الشيخ الأنصاري في الأرش أنّ ضمان الأرش من ضمان المعاوضة؛ إذ «ضمان النقص تابع في الكيفيّة لضمان المنقوص، وهو الأصل، فإن كان مضموناً بقيمته كالمغصوب والمستام وشبههما- ويسمّى ضمان اليد- كان النقص مضموناً بما يخصّه من القيمة إذا وزّعت على الكلّ، وإن كان مضموناً بعوض، بمعنى أنّ فواته يوجب عدم تملّك عوضه المسمّى في المعاوضة- ويسمّى ضمانه ضمان المعاوضة- كان النقص مضموناً بما يخصّه من العوض إذا وزّع على مجموع الناقص والمنقوص لا نفس قيمة العيب؛ لأنّ الجزء تابع للكلّ في الضمان... وذلك لأنّ ضمان تمام المبيع الصحيح على البائع ضمان المعاوضة، بمعنى أنّ البائع ضامن لتسليم المبيع تامّاً إلى المشتري، فإذافاته
تسليم بعضه ضمنه بمقدار ما يخصّه من الثمن لا بقيمته».
لكن ذهب بعض المحقّقين إلى أنّه ليس من ضمان اليد ولا من ضمان المعاوضة، بل هو ضمان خارج عنهما، كما اعترف هو أيضاً بعد ذلك حيث صرّح بأنّ مقتضى المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحّة بشيء من الثمن كسائر الأوصاف، إلّا أنّ الدليل من النصّ
والإجماع دلّ على ضمان هذا الوصف من بين الأوصاف على خلاف الأصل.
وكذا صرّح الآخوند في حاشيته على المكاسب بأنّ الأرش غرامة تعبّدية ليس من باب ضمان المعاوضة، ولا من قبيل ضمان اليد.
وقال المحقّق الاصفهاني مستدلّاً على ذلك: «إنّ ضمان الأرش المتعارف بعد ما لم يكن من ضمان اليد- حيث إنّه وقع العقد على التالف لا أنّه تلف مال المشتري في يد البائع- فهل هو من ضمان المعاوضة كما هو صريح أوّل كلامه ( أي الشيخ الأنصاري) رحمه الله أم ضمان مستقلّ خارج عن ضماني اليد والمعاوضة؟ ولا يخفى عليك أنّ ضمان المعاوضة- كما صرّح به المصنّف قدس سره في باب
القبض - هو ضمان التالف قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخيار، فمورده على أيّ حال ورود التلف على المعقود عليه لا ورود العقد على التالف، فمقتضى تبعيّة الجزء للكلّ وتبعيّة الوصف للجزء عدم
انعقاد العقد على الصحيح، وانعقاده على المعيب لتلف الوصف كعدم انعقاده على الكلّ أو على الجزء مع فرض تلف كلّ منهما فلا
انفساخ ولا غرامة. مضافاً إلى ما ذكرنا في بعض المباحث المتقدّمة من أنّ قاعدة التلف قبل القبض لا تعمّ تلف الوصف، ومع فرض الشمول لا تقتضي الخيار فضلًا عن الأرش... وممّا ذكرنا- كما اعترف به المصنّف قدس سره أخيراً- تبيّن أنّ ضمان الوصف المفقود حال البيع خارج عن الضمانين».
وقال
السيد الخميني : «لا ريب في أنّ الضمان هنا- على فرض تسليم كون الأرش مضموناً- ليس ضمان اليد ولا ضمان
الإتلاف وهو واضح؛ لعدم سبب لضمانهما، ولا ضمان المعاوضة؛ لأنّ وصف الصحّة لم يقابل بعوض أوّلًا، ولم يفرض فسخ العقد أو تنزيله منزلته حتى يضمن ما يقابله ثانياً.نعم، لو قلنا بضمان القيمة الواقعيّة للعيب كان شبيهاً بضمان اليد، كما أنّه لو قلنا بضمان مقدار من الثمن الذي وقع بلحاظ وصف الصحّة كان شبيهاً بضمان المعاوضة، فعلى القول بالضمان يكون ضماناً مستقلّاً غير الضمانين، لكن الشأن في كونه مضموناً، وقد تعرّضنا له سابقاً ورجّحنا بحسب المتفاهم من الأدلّة أنّ للمشتري- مثلًا- حقّ الرجوع إلى البائع بالأرش وأخذه منه من دون أن يكون على ذمّته من الأوّل أو عند الرجوع إليه، فلو أطلق على ذلك الضمان فلا مشاحة».
لكن خدش في ذلك بعض المعاصرين بأنّ الضمان المعاملي عبارة عن التعهّد بشيء في المعاملة ولو بحسب اللبّ والواقع، وعدم الخروج عن عهدته يتحقّق الضمان المعاملي حينئذٍ فيجب التدارك، فالبائع التزم للمشتري وأخذ لأجله زائداً عمّا يستحقّه على العين، فإذا تبيّن عدم الوصف وجب عليه أن يخرج عن عهدته بدفع عوضه، فيكون مطابقاً للقاعدة بحسب البناء المعاملي ومرتكزات الناس.
•
ثبوت الأرش في الثمن المعيوب ،مورد الأخبار والمتداول على لسان أكثر الفقهاء ثبوت الخيار بين الردّ
والإمساك مع الأرش عند ظهور العيب في المثمن بل يظهر من الشرائع التخصيص بالمبيع.
في ثبوت الأرش عند ظهور العيب في العوض في غير البيع من المعاوضات
كالإجارة والصلح، بل وغير المعاوضات ممّا يشتمل على عوض- كما لو ظهر العيب في
المهر أو عوض الخلع أو
المكاتبة وغير ذلك- كلام، بل خلاف، منشؤه ما تقدّم الكلام عنه من أنّ ثبوت الأرش على طبق القاعدة أم على خلافها؛ للنصّ الخاصّ، فإنّه بناءً على الأوّل يتّجه ثبوته في غير البيع كما هو واضح، بخلافه على الثاني؛ لورود النصّ في البيع خاصّة.فالمستفاد بل صريح بعض العبائر في عدّة مواضع الأوّل، ففي
جامع المقاصد - في مسألة ما إذا وجد المستأجر في العين المستأجرة عيباً سابقاً لم يعلم به- «في
استحقاق الأرش تردّد، ينشأ من نقص المنفعة التي هي إحدى العوضين فلا يكون الآخر مستحقّاً بكماله، ومن أنّ العقد جرى على المجموع وهو باقٍ، فإمّا الفسخ أو الرضا بالجميع، وسيأتي إن شاء اللَّه تعالى أنّ الأصح وجوب الأرش».
وفي موضع آخر بعد ذلك: «لا أستبعد ثبوت الأرش... كثيراً».
واستوجهه
الشهيد الثاني في المسالك
واستحسنه في الروضة؛
استناداً إلى أنّ الإطلاق لمّا كان منزّلًا على الصحيح كان الجزء الفائت أو الوصف الفائت مقصوداً للمستأجر ولم يحصل، وهو يستلزم نقص المنفعة التي هي أحد العوضين فيجبر بالأرش. وكذا قوّى في الروضة ثبوت الأرش لو ظهر العيب في العوض المعيّن في الصلح حيث قال: «ولو ظهر في المعيّن عيب فله الفسخ، وفي تخييره بينه وبين الأرش وجه قوي».
ولعلّه إلى ذلك أشار ابن أبي جمهور بقوله: «الظاهر دخول خيار العيب في الجميع(أي جميع العقود)، وهل يثبت الأرش في غير
البيع ؟ قيل: نعم في الصلح والإجارة، وفيه إشكال».
هذا، إلّا أنّ الأكثر على عدم ثبوت الأرش في غير البيع؛ لكون ثبوته على خلاف القاعدة، فهو خاصّ بمورد النصّ وهو البيع، صرّح بذلك بعض الفقهاء حيث قال في الصلح: «لو ظهر في المعيّن عيب- مثلًا- تخيّر في الفسخ ولا
بطلان ... نعم، في تخييره بين الفسخ وبين الأرش كما في البيع إشكال، أقواه العدم؛ لحرمة القياس بعد اختصاص الدليل بالبيع الذي لا يدخل فيه الصلح على الأصح».
بل في
الحدائق نسبته إلى المشهور،
وفي المستمسك: «حكي عليه اتّفاق الأصحاب إلى زمان الشهيد».
ووجهه: أنّ الأرش في البيع أمر تعبّدي ثبت بالنصّ على خلاف القاعدة؛ لأنّ وصف الصحّة لا يقابل بجزءٍ من الثمن كما تقدّم تفصيله، فلا يثبت في غير البيع إلّا الخيار، وهذا هو الفارق بين خيار العيب في البيع وبينه في غيره.ثمّ إنّ المشهور
بين الفقهاء أنّ الموجر إذا وجد عيباً سابقاً في
الأجرة إذا كانت عيناً شخصيّة ولم يكن عالماً به كان له الفسخ والرضا به مع الأرش، بل ادّعي عدم الخلاف فيه،
واستشكل فيه بعض المتأخّرين، لما تقدّم من
اختصاص دليل الأرش.
وتفصيل ذلك في محالّه.
•
حكم الأرش في العيب الحادث بعد العقد ،لا خلاف لدى الفقهاء في ثبوت خيار الردّ بالعيب الحادث في زمان ضمان البائع- أي قبل القبض أو في زمان الخيار- بل عليه دعوى
الإجماع.
•
مقدار أرش العيب ،قد عرفت أنّ
الأرش الذي يجب دفعه هو تفاوت القيمة بين الصحيح والمعيب من العوض أو المعوّض، وحيث إنّه قد يتّفق أن يكون للمتاع قيمتان: واقعيّة:وهي قيمته السوقيّة، ومعاوضيّة: وهي المسمّى في المعاملة.
•
دفع الأرش من غير الثمن ،بعد البناء
والاتّفاق ظاهراً على أنّ
الأرش هو ما به التفاوت بلحاظ الثمن المسمّى لا بلحاظ القيمة الواقعيّة، وقع الكلام في أنّه هل يتعيّن دفعه من عين الثمن المسمّى أم يجوز أن يكون بمقداره من غيره؟
•
تعين الأرش من النقدين ،بعد البناء على أنّ
الأرش لا يجب دفعه من عين الثمن وقع الكلام لدى الفقهاء في أنّه هل يتعيّن دفعه من النقدين أم لا؟صرّح من تعرّض للمسألة منهم بلزوم كونه من النقدين؛ لكبرى أنّ
الأصل في ضمان المضمونات أن يكون بالنقدين، والمسألة من صغرياتها.
•
استغراق الأرش لجميع الثمن ،وقع الكلام في
إمكان استغراق الأرش لجميع الثمن، تارة في أرش العيب المقارن للعقد، وأخرى في أرش العيب العارض قبل القبض أو في زمان الخيار المضمون على البائع.
الموسوعة الفقهية، ج۱۰، ص۱۲-۹۸.
